Sentencia Administrativo Nº 527/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 635/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0016558

251658240

Procedimiento Ordinario 635/2015

Demandante:D. /Dña. Florentino

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR y MINISTERIO EDUCACION CULTURA Y DEPORTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 527

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a seis de octubre de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Maria del Rocio Sampere Meneses en nombre y representación deD. Florentino contra las actuaciones descritas en esta resolución, Habiendo sido parte en autos la Administracion demandada representada por el Ministerio del Interior.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare que la intervención del cuadro 'Head of a Young Woman' ha incurrido en vía de hecho y por tanto es nula de pleno derecho, debiendo acordar el cese efectivo de la misma y que se adopten las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la legalidad, incluida la restitución de la obra a su propietario en el barco 'Adix', donde fue intervenida.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO-Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo mediante Diligencia de 5 de mayo de 2016.

Con fecha 20 de junio de 2016, se presentó escrito por el recurrente aportando documentación posterior. Se admitió la misma y se dio traslado a las partes para ampliación de conclusiones. Una vez verificado el trámite se declararon pendientes de señalamiento mediante diligencia de 28 de julio de 2016, acordándose el mismo para la audiencia del día 5 de octubre de 2016, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses en representación de DON Florentino , contra las actuaciones materiales que describe como vía de hecho consistentes en la incautación y traslado y depósito en el Museo Nacional Centro Reina Sofía del cuadro 'Head of a Young Woman', propiedad del recurrente, y ubicado en el barco de nacionalidad británica ADIX.

Según los datos que han sido facilitados por la Administración, la empresa CHRISTIE'S IBERICA había presentado una solicitud de autorización de exportación definitiva de la obra citada, en la que constaba que el cuadro es propiedad de Don Florentino y que se encuentra en su domicilio en Somosaguas. Entre la documentación remitida constan comunicaciones entre Don Florentino y la Casa de subastas CHRISTIE'S fechadas en 2013, en que se estima un valor de mercado de la obra de 25 millones de euros.

La denegación del permiso de exportación se había acordado por resolución de 19 de diciembre de 2012, del Director General de Bellas Artes siendo confirmada por Resolución de 19 de diciembre de 2012 del Secretario de Estado del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte

Con fecha 28 de diciembre de 2012 se acuerda mediante Orden del MECD la inexportabilidad de la obra.

A consecuencia de la denegación de autorización de exportación y declaración de inexportabilidad se siguieron sendos procesos contencioso-administrativos ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

En el recurso 498/2013, demandante EURSHIPPING CHARTER COMPANY LIMITED se dictó Sentencia por la Sec. 6ª de la citada Sala de lo Contencioso- administrativo, en fecha 26 de marzo de 2015 , desestimando el recurso contra resolución que deniega el permiso de exportación del cuadro, y de la que declara expresamente su inexportabilidad como medida cautelar., Orden de 28 de diciembre de 2012.

Por su parte, el recurso número 364/2013, demandante don Florentino , dio lugar a Sentencia de 20 de mayo de 2015 de la Sección. 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional , que desestima recurso contra Resoluciones que deniegan el permiso de exportación definitiva, y la declaración de inexportable de bien, acordada por Orden de 28 de diciembre de 2012. Ambas Sentencias han sido recurridas en casación ante el Tribunal Supremo. En este recurso consta Auto denegando medida cautelar frente a Orden de 28 de diciembre citada.

Se solicitó colaboración por la SGPPH a la GC para localizar la pintura toda vez que debían iniciarse los oportunos trámites administrativos para incluir la obra en una categoría de protección. En fecha 10 de junio de 2015 se había inspeccionado el buque ADIX en el puerto de Valencia, no constando la pintura a bordo en ese momento.

Según consta en el escrito presentado por la actora, se destacan comunicaciones del Ministerio de Educación a la Guardia Civil, en fecha 6 de mayo de 2015 relativas a la posible presencia del cuadro en un barco inglés. Y respuesta del Ministerio del Interior, relativas a gestiones realizadas por el Grupo de Patrimonio Histórico sobre la trayectoria del barco, y la constatación de que en fecha 10 de junio no se encontraba el cuadro a bordo del barco.

Con fecha 8 de julio de 2015 se dirigió un requerimiento por parte del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte al Sr. Florentino para que comunicara a la mayor brevedad la dirección exacta en al que se encuentra el cuadro, para determinar cuál es la Comunidad Autónoma competente para iniciar los trámites de protección. En respuesta a tal escrito, se comunicó por carta del bufete de abogados que representa los intereses del propietario que la obra se encuentra en el extranjero donde ha estado en todo momento.

Por ello, se dio traslado de la Información al Grupo de Patrimonio Histórico de la Guardia Civil, de modo que se confeccionó un atestado, que dio origen a las Diligencias Previas 933/2015, del Juzgado de Instrucción n. 4 de Pozuelo de Alarcón.

Con fecha 31 de julio de 2015 se dirigió un e-mail por el Servicio de Vigilancia Aduanera de la AEAT a la Subdirección General de Protección del Patrimonio Histórico del Ministro de Educación, Cultura y Deporte (SGPPH) por el que se informa de que los servicios aduaneros del puerto de Calvi, Córcega, en una inspección rutinaria han encontrado a bordo del velero ADIX, el cuadro de Picasso 'Head of a Young Woman' embalado y preparado para ser trasladado a Suiza.

En la misma fecha, la SGPPH remite e mail al Grupo de Patrimonio Histórico de la Guardia Civil poniendo en su conocimiento la información recibida, y solicitando que se cumpla la normativa al respecto.

Con fecha 4 de agosto se informa por la GC de que el Juzgado les ordena que se ponga en conocimiento de la Junta de Valoración y Calificación que el cuadro está en dependencias del servicio Aduanero en la isla de Calvi, en Córcega. La SG comunica su preocupación por las condiciones en que puede encontrarse el cuadro, por lo que se propone el Museo Nacional Centro de arte Reina Sofía para su depósito

El Juzgado de Instrucción n. 4 de Pozuelo de Alarcón dicta Auto de 6 de agosto , en sus DP 933/2015 solicitando de las autoridades judiciales francesas la entrega, bajo control judicial del bien intervenido y se oficia a la GC para que articule los medios necesarios para que el traslado tenga lugar a la mayor brevedad posible y en condiciones que garanticen la adecuada conservación de la obra y su custodia haciendo entrega de la misma a la SGPPH.

La Guardia Civil pone a disposición un avión en el que se trasladan seis agentes de la Unidad Central Operativa, un funcionario del Cuerpo Facultativo de conservadores del estado, una restauradora del Museo Nacional Reina Sofía y un embalador especializado. La Aduana Francesa hace entrega de la obra a la Guardia Civil en el aeropuerto de Ajaccio, Córcega, al que había sido trasladado el cuadro, y comprobando que se encuentra en buen estado, es embalado en caja especial de seguridad, y trasladado a España, aterrizando en Torrejón y desde allí directamente se lleva al Museo Reina Sofía en el que es depositada. Esta actuación se lleva a cabo el 11 de agosto de 2015.

Don Florentino presentó recurso contra la actuación que describe como vía de hecho, consistente en la incautación, traslado y depósito del cuadro. La demanda alega que la intervención ha incurrido en vía de hecho y por tanto es nula de pleno derecho y se refiere a que la intervención tiene su causa en un Oficio de 31 de julio de 2014 por el que el Grupo de Patrimonio Histórico de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil se dirige a los Servicios de Aduana francesa y solicita la incautación de la obra, lo que califica de actuación fáctica, sin fundamento ni resolución que le sirva de sustento. La primera resolución dictada por el Juzgado de Instrucción n.4 de Pozuelo es una providencia de 4 de agosto y sendos autos de 6 de agosto, Expone que desde el 6 de mayo hasta el 22 de julio de 2014 existen actuaciones de persecución del cuadro de facto, y se refiere a una solicitud del MECD de 6 de mayo dirigida a la UCO, relativa a la localización del buque ADIX en el que se encontraría el cuadro y considera que toda la actuación se dirige por el Ministerio de Cultura.

En cuanto a las posteriores, insiste en que el Juzgado de Instrucción no realizó actuación hasta el 4 de agosto, es decir días después de la intervención administrativa, Entiende que no cabe interpretar la actuación 'en el contexto' de unas diligencias penales. Se refiere a que la intervención se produjo el 31 de julio y debido a un mail de Don Alfredo , Secretario de la Junta de Calificación de la fecha citada a la 14.05 dirigido a la GC en el que 'recibido el correo electrónico y la documentación por Vigilancia Aduanera de España y la procedente de la Aduana Francesa, y dado su contenido, 'se solicita a la Guardia Civil que acuse recibo y realicen cuantas actuaciones sean pertinentes para que se cumpla la normativa española e internacional de cara a la protección y custodia de la pintura de Pablo Picasso 'Head of a Young woman'

En base a ello alega que la actuación se ha llevado a cabo por órganos manifiestamente incompetentes, ya que la toma de decisión se efectúa por el Sectario de la Junta de Calificación, y el RD 111/1986 regula en su art. 7 y ss . las funciones de la Junta por lo que se ha actuado sin competencia y sin seguir el procedimiento establecido.

A partir del 4 de agosto el Juzgado de Instrucción adopta decisiones pero una vez que se había producido la actuación administrativa. El martes 4 de agosto, la GC remite mail al director de la Junta enviando fax dirigido al Juzgado informando de la Intervención de la pintura, solicitando la restitución, y Oficio del Juzgado que pide que se informe al Ministerio. De ello deduce el aquí recurrente que se actúa por la Administración y luego se informa al Juzgado de Instrucción.

Se refiere a que en las Diligencias Previas consta un atestado presentado por la GC el 14 de septiembre comunicando el oficio de 31 de julio por lo que la intervención del cuadro se hizo en base a las instrucciones del MECD español, y es anterior a cualquier resolución judicial, y parte del citado Ministerio sin que intervenga autoridad competente, por lo que se pretende dar cobertura a las actuaciones de vía de hecho.

En definitiva, se refiere al concepto de vía de hecho, y entiende que es aplicable a la actuación material llevada a cabo, sin que exista prejudicialidad penal ni administrativa.

La actora finalmente presentó un escrito en fecha 20 de junio de 2016 en el que hace referencia a una serie de contactos entre el MECD y la Guardia Civil, documentación que consideran relevante y demostrativa de la mala fe procesal. Entiende que estas actuaciones no se han iniciado por el servicio de Aduanas francés ni por actuación autónoma de la policía de dicho país. Hace referencia a que el expediente remitido a esta Sala era parcial, y estaba mutilado. Y entiende que el MECD conocía perfectamente las comunicaciones anteriores al 31 de julio de 2015, y ha ocultado estas actuaciones a la Sala. Considera que la Administración actúa con mala fe procesal y le ocasiona indefensión

Debe destacarse de la documentaicon aportada un mail remitido en fecha 6 de mayo de 2015 por parte del Subdireccon Genral de Poreteccoin del Patironio Históico dirigda al la Guardia cvil, que respeonde con Oficio explicando que en fecha 12 de mayo el buque ADIX estaba atracado en en el puerto de Falmouth, Reino Unido. El barco estuvo atracado en el Puerto de Valencia , donde fue inspeccionado por agentes del serivcio fiscal de la Gaurdia Civil, concluyendo que laobra no estaba en el barco en tal momento. Asimismo se pide información sobre está localizado el cuadro en el barco en este concreto momento en que se sabe dónde está atracado.

En escrito de ampliación de conclusiones, la actora conisera que es evidente la existencia de comunicaciones entre el Minsiterio y lal Unidad Operativa de la Gaurdia Civil, y considera eu demuestran la falta de expeidetne alugno para la incautación del cuadro y entiende que el origen de las actuacines seencuetnra en actos de la admisntiracion española diferentes al proceimeinto de decalracino de inexportabilidad, que finalizo con la resolcuion de los recursos, alega en defintiiva que son acutaicones materialse o de hecho En fin, se ha actuado careciendo del más mínimo procedimiento establecido.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a que el objeto del recurso es la supuesto vía de hecho consistente en incautación y depósito del cuadro. Rechaza la vía de hecho que se alega, y destaca los datos relevantes en concreto Resolución de 19 de diciembre de 2012 de la Dirección General de Bellas artes acordando la denegación de exportación dela obra, y la Orden de 28 de diciembre que declara la inexportabilidad de la obra. Las Sentencias de la AN de 26 de marzo de 2015 y 2 0 de mayo de 2015, desestimando los recursos interpuestos contra la denegación de exportación y la declaración de inexportabilidad del cuadro no perdiendo en ningún momento ejecutividad la Orden de 28 de diciembre de 2012 que declara expresamente la inexportabilidad del cuadro

Se refiere a las actuaciones llevadas a cabo y a los arts. 5 y 6 de la Ley de Patrimonio Histórico , y art. 29 del mismo. Texto legal . Así pues , entiende que no hay actuación constitutiva de vía de hecho sino que constan los datos ya especificados, iniciándose por la petición de 5 de diciembre de 2012, de la Casa de Subastas CHRISTIE'S IBERICA y Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN y se refiere a las razones que aconsejaron la inexportabilidad del bien. Se refiere al informe de 16 de diciembre de 2012 de la Conservadora Jefe de Pintura y Dibujo del MCRS y finalmente añade que el Juzgado de Instrucción ha acordado el depósito del cuadro pero no en la persona que está siendo investigada por presunto delito de contrabando En fin, se rechaza en todo momento la vía de hecho que se aduce.

TERCERO- Consta copia del atestado elaborado por la UCO en relación a 'recuperación y traslado a España' del cuadro de referencia, siendo una obra intervenida por la Aduana Francesa el 30 de julio de 2015. De este atestado se destaca que en fecha 22 de julio de 2015 se entregó atestado al Juzgado de Instrucción de Pozuelo, por un presunto delito de contrabando de bienes culturales provocado por la supuesta exportación ilícita de la obra referida. Se solicitaba que se librara requerimiento al propietario Don Florentino para que identificara el lugar exacto en que se encontrara la misma y que se librara mandamiento para que agentes del Grupo de Patrimonio Histórico se desplazaran a reseñar dicha obra. Consta en el atestado que el 31 de julio se tuvo conocimiento de la localización de la obra por parte del servicio de Aduanas francés, a bordo del buque ADIX atracado en la isla de Córcega, lugar en el que estaba empaquetada y preparada para ser trasladada. En esa fecha el Grupo de Patrimonio Histórico se dirige al Servicio de Aduanas para que se incautara de la obra, lo que se hizo en efecto. El 3 de agosto se ponen en conocimiento del Juzgado de Instrucción n.4 de Pozuelo todas las actuaciones así como la coordinación entre las Autoridades para la entrega en España de la obra. Las actuaciones de la Aduana Francesa se produjeron los días 30 y 31 de julio en colaboración con las autoridades españolas, Constan las actas levantadas sobre las actuaciones realizadas en el buque.

El Juzgado dictó Auto de 6 de agosto acordando el aseguramiento del bien como medio de prueba, y el depósito en las dependencias adecuadas hasta que se dicte resolución firme El cuadro se trasladó materialmente el 11 de agosto, y fue depositado embalado y precintado en el Museo de Arte Reina Sofía. Constan fotos en que se destaca el estado en que se encontró el cuadro, (embalado y cerrado) y el proceso de revisión de su estado y nuevo embalaje y traslado a España. De la investigación realizada se desprende según el informe elaborado que la obra iba a ser trasladada a Suiza y ello en base a los datos que se habían considerado relevantes al respecto.

Finalmente en escrito de conclusiones, la parte recurrente insiste en la vía de hecho y se refiere al oficio de la Guardia Civil de 31 de julio de 2015, dirigido a los Servicios Aduaneros franceses que ordena la incautación y entiende que constituye una vía de hecho, y refiere que la actuación llevada a cabo por la policía aduanera francesa debido al Oficio de la Guardia Civil de 31 de julio de 2015 ha sido impugnada en Francia, y se ha acordado envío de cuestión de prioridad constitucional a la Corte Constitucional

Aduce que el propio MECD admite la ausencia de un procedimiento administrativo que dé cobertura a la incautación del cuadro, ya que es un acto posterior al expediente cerrado y concluido y es contradictorio tanto la contestación a la demanda como la respuesta de la GC según la cual las actuaciones tienen su origen en un delito. Entiende que no hay actuación que permita esta incautación. Entiende que solo la autoridad judicial española podría acordar una orden de incautación de un bien sujeto a investigación es decir una resolución de embargo preventivo de bienes o aseguramiento de pruebas derivado de un procedimiento penal. Alega que la orden de incautación emita por la GC vulneró el art. 7 de la ley 23/2014 y el derecho de defensa, previsto en el art. 13 de la ley, impidiendo interponer los recursos a que tiene derecho.

Se refiere a que la intervención se produce por un mail de don Alfredo , y esto confirma una vía de hecho, se ha dictado por órgano incompetente, y se ha dictado careciendo de procedimiento. Insiste en la prejudicialidad de la cuestión.

El Abogado del Estado finalmente insiste en los hechos concretos que la actora impugna 'vía de hecho administrativa en la incautación y depósito del cuadro...' 'actuaciones materiales llevadas a cabo por el MECD y DGGC que dieron lugar a la incautación de forma ilegal, posterior traslado y depósito en el MCRS del cuadro que se dice .... ubicado desde 1988 en el barco de nacionalidad británica y uso no comercial denominado ADIX'. . Se refiere a que se trata de negar la existencia de cualquier procedimiento y de hecho se omite cualquier referencia. Solicita finalmente la desestimación del recurso.

Constan por otro lado, los escritos de ampliación de conclusiones, que como antes se expresaba, por la parte actora se incide en la relevancia delas comunicaciones efectuadas entre el 6 de mayo y el 25 de junio entre el MEC D y la Unidd Centarl Operativa de la Guardia Civil, que en su opinión revlean que se ha acutado sin apoyo legal alguno para la incautaciÂ?ón del cuadro Coniderra que la Adminsitracion ha actudo de manera incongruente a lo largo del proceso, y que las actuacines se inican por un correo electrojnco de 6 demayo de 2014 y es el MECD el que promueve acciones fácticas para el apresamiento posterior de la obra. Aduce que la única persona que adopta decisiones es el Secretario y Volcal de una junta consultiva , Sra. María , que notiene competencia alguna y se ha actuado careciendo de un mínimo procedmietno.

El Abogado del Estado por su parte, insite en el objeto del proceimdiento que se dirigía contra la 'vía de hecho ' descrita , actuacines manterales llevadas a cabo tanto por el MECD cmoo por el Mniterio del Interiro, mediante la Guardia Civil, y que dieron lugar a la que la acotra considera como 'incautación ' de la obra . Entiende que la actora se remite al e mail u oficio cm y entiende que o hay otro proceimeinto Rchaza esta argumentaicon, y se remite a las actuacines, y a la existencia de las Sentencias dictadas, actuacinoes en ejecucino d elas miams, y actuacines en el Juzgado de Instrucción por un presunto delito de contrabando.

CUARTO-La parte actora insiste en la existencia de prejudicialidad penal, o administrativa en su caso, entendiendo que de otro modo, la consecuencia es claramente la vía de hecho que aduce. En Auto de 28 de marzo de 2016, que devino firme, se decidió que no existía prejudicialidad dados los términos en que se plantea el recurso. Ciertamente la actuación impugnada no constituye un hecho aislado, pero tal situación no permite entender que existe prejudicialidad. Es decir, la decisión que ha de adoptarse en este recurso no depende de la que se adopte en el procedimiento penal tramitado por un presunto delito de contrabando, ni de las Sentencias que pueda dictar el Tribunal Supremo resolviendo los recursos de casación en su momento interpuestos contra las dos Sentencias de la Audiencia Nacional a que se ha hecho referencia. Es decir, el tema está relacionado puesto que toda la actuación está enmarcada en una serie de hechos anteriores y coetáneos, pero ello no implica en modo alguno que este Tribunal no pueda decidir sobre el tema objeto de recurso hasta que no se pronuncien los distintos órganos judiciales sobre las cuestiones pendientes en cada caso. El asunto fue resuelto como se decía en el Auto de 28 de marzo de 2016, dictado en este recurso contencioso-administrativo, y no es preciso insistir en la cuestión. En todo caso, la prejudicialidad exige que coincidan los hechos objeto de enjuiciamiento en vía penal con los fundamentadores de las pretensiones de las partes en otra de las jurisdicciones, en este caso, en la contencioso-administrativa, no siendo así en este supuesto. Una cosa es la relación de los hechos enmarcados en el contexto que se explicaba y otra es que dependa la decisión que aquí se adopte del resultado de unas diligencias penales. O en otro caso, de las Sentencias del TS resolviendo el recurso de casación, ya que en caso de ser estimatorias, nada impide al interesado recuperar la obra, que se encuentra en depósito para su cuidado en dependencias del Museo Nacional Centro Reina Sofía en Madrid, tal como consta.

QUINTO-Centrando así el tema objeto de debate, el recurso se ha presentado contra lo que el demandante califica de 'vía de hecho' por la actuación material consistente en incautación de forma ilegal y posterior traslado del cuadro 'Head of a Young woman' de Pablo Picasso al Museo Nacional Centro Reina Sofía de Madrid (MCRS). La relación fáctica se ha explicado anteriormente y sin perjuicio de volver sobre los distintos momentos y las actuaciones desplegadas, es preciso analizar los argumentos que la actora plantea en su demanda

En primer lugar, se alega vía de hecho en la actuación. El art. 25.2 de la LJCA enmarcado en la 'actividad administrativa impugnable' se refiere a la vía de hecho al exponer

'2.También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.251658240

Por su parte, el art. 30 precisa que 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.'

Estos preceptos no definen la vía de hecho, si bien la Exposición de Motivos de la Ley se refiere a tal concepto cuando precisa que 'Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares.

El concepto ha sido perfilado por la Jurisprudencia y así, STC 160/1991, el 18/julio (LA LEY 1771-TC/1991), 'la vía de hecho es 'una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica'. Se trata, como es sabido, de una construcción del Consejo de Estado francés, consagrada por la sentencia del Tribunal de Conflictos de 8/abril/1935 (Action française; rec. 1226) y responde a la voluntad de sancionar un acto de la Administración particularmente condenable por el carácter excepcional de las irregularidades de las que adolece (Hauriou), y se erige para privar a la Administración de sus competencias, permitiendo así su enjuiciamiento directo por el juge judiciaire. La vía de hecho permite dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure ); comprende, pues, tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede, de forma evidente y palmaria, del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.'

El TS en Sentencia de 10 de junio de 2013 precisaque 'la jurisprudencia de este Tribunal, recogida entre otras en sentencias de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 (LA LEY 5991/1997)) y9 de octubre de 2007(8238/04), y las que en ellas se citan, viene considerando que la Administración incurre en vía de hecho cuando actúa totalmente al margen de procedimiento establecido '; y la STS de 6/Mayo/2013 recuerda la jurisprudencia de esa misma Sala que configura la vía de hecho como la actuación material de la Administración, cuando actúa desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

En cuanto a la forma de reaccionar frente a la misma, del contenido del art. 30 LJCA (LA LEY 2689/1998), así como del tenor literal del art. 32,2 LJCA (LA LEY 2689/1998), deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, 'que se ordene el cese de dicha actuación'; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2/abril/2008 afirma: 'Y ello es así porque la vía ejercitada por el recurrente es la del art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.' (en idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 27/junio/2007 y 5/febrero/2008 ).

Reciente Sentencia de 4 de marzo de 2016 ( rec. 116/2013 ) precisa que 'la Jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en sentencias de 22 de septiembre de 2003 (recurso 8039/1999 ), 16 de junio de 2011 (recurso 3551/2007 ) y 31 de octubre de 2014 (recurso 100/2012 ), viene sosteniendo que la ' vía de hecho ' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada, de forma que no existe ninguna dificultad en incluir en el primer supuesto, de inexistencia de acto previo de cobertura o de nulidad radical del acto, aquellos casos en los que, existiendo acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .

Sentados estos conceptos, efectivamente en este caso existe una actuación material, ahora bien, el tema nuclear se centra en examinar si tal actuación tiene cobertura jurídica o no. O en su caso, si se excede del título habilitante. La parte actora considera que no existe tal título y se centra en los hechos relatados por la UCO y en la documentación que aporta en la fase final del procedimiento.

En las actuaciones se ha incorporado el atestado presentado por la Unidad Central Operativa, Grupo de Patrimonio Histórico de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción n.4 de Pozuelo de Alarcón, que tramita Diligencias Previas por un presunto delito de contrabando contra el aquí recurrente. En este atestado consta un relato pormenorizado de los hechos, dado que fueron miembros de tal Unidad los que intervinieron en los mismos. Así consta que en fecha 22 de julio se entregó un atestado instruido por presunto delito de contrabando por la supuesta exportación ilícita del cuadro. Una vez localizada la pintura el servicio de aduanas francés fue el que informó de que encontraba a bordo el buque ADIX atracado en el Puerto de Calvi, Isla de Córcega. Por ello se solicitó la incautación de la obra, que fue intervenida en esta fecha, y el 3 de agosto se informa que se van a llevar a cabo las operaciones coordinadas para trasladar la obra a España. El 6 de agosto se dicta auto acordando el aseguramiento del bien como medio de prueba y su depósito en dependencias adecuadas. El 11 de agosto se realizó el traslado de miembros de la UCO, acompañados de un miembro del MECD, conservador, y un miembro del MCRS, así como un manipulador especializado. El cuadro se encuentra depositado y embalado, preparado para ser transportado, tal como se de detalla en el atestado, presuntamente a Suiza.

Todas estas actuaciones constan perfectamente. A ello se añade que el interesado había por otro lado, intentado la exportación del cuadro. Así consta la Sentencia de 26 de marzo de 2015, de la Sec. 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , que desestima recurso presentado por EUROSHIPONG CHARTER COMPANIY contra Resolución de 26 de julio de 2013, que confirma la Orden de 28 de diciembre de 2012, que declara expresamente la inexportabilidad de la obra, y resolución de 19 de diciembre de 2012 deniega el permiso de exportación.

Asimismo la Sentencia de 20 de mayo de 2015, de la Sec. 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , que desestima el recurso interpuesto por Don Florentino contra resolución de 26 de julio de 2013, que a su vez confirma la resoluciones 19 de diciembre de 2012 que deniega el permios de exportación definitiva del cuadro, así como la Orden de 28 de diciembre de 2012, del Ministerio de educación que declara inexportable la obra.

Estas Sentencias han sido recurridas en casación, ahora bien, independientemente del resultado de dichos recursos, en las mismas se han confirmado las actuaciones administrativas previas, y en concreto la Orden de 28 de diciembre de 2012 que ha declarado inexportable la obra. Por tanto, y por el momento, la obra no puede ser exportada. A ello se añade que en el segundo de los recursos citados consta Auto de 11 de noviembre de 2013, que devino firme, denegando medida cautelar que había sido solicitada frente a la Orden de 28 de diciembre de 2012. Por tanto, la Orden no estaba suspendida, y fue confirmada por la Sentencia referida, de modo que mientras el TS no se pronuncie al respecto, no cabe exportación de la obra en modo alguno.

Y ello se anuda con las actuaciones llevadas a cabo por los Servicios de la Guardia Civil, que en fecha 10 de junio de 2015 inspeccionaron el buque ADIX cuando atracó en Valencia y el hecho de que se había solicitado al Sr. Florentino que informara el lugar en que se encontraba la obra. En ese momento el cuadro no estaba en el citado buque, y ante la situación planteada se iniciaron actuaciones por un presunto delito de contrabando tal como se detallaba, ya que no había constancia del lugar en que se encontraba el cuadro.

En este contexto, cuando los Servicios de Aduana franceses informan de que el cuadro está en el buque ADIX, atracado en Córcega , embalado y preparado para su traslado a Suiza, se inician rápidamente los trámites para evitar esta situación contraria a lo acordado por los Tribunales.

Todo ello enmarcado en estos procedimientos, que impiden radicalmente la vía de hecho que la actora considera producida. Y ello sin perjuicio del resultado de las actuaciones, tanto de las Diligencias Previas, como de los recursos de casación. En este momento, el cuadro no podía salir del territorio nacional, sobre la base de las propias Sentencias de la Audiencia Nacional, y por el posible delito de contrabando que se imputó al aquí recurrente.

El recurrente insiste en que solo hubo una comunicación del MECD y no un acto administrativo, sin embargo el contexto en que se ha producido la actuación aduanera y la incautación del cuadro no permite avalar esta consideración, ya que la 'comunicación' está enmarcada en todo este proceso. Las afirmaciones que se contienen en la demanda sobre que se optó por la vía de hecho y no se siguió un procedimiento adecuado, no pueden compartirse cuando se estaba tratando de localizar la obra, precisamente para proseguir actuaciones al respecto y evitar su exportación y no era posible al no estar localizado el cuadro, no logrando tal localización hasta la intervención del Grupo especial de la Guardia Civil y los Servicios aduaneros franceses. Todo ello excede de un mero correo electrónico del Secretario de la junta de Calificación como se pretende. En todo caso, los correos electrónicos transmiten la preocupación de las autoridades por conocer el lugar en que se encuentra la obra, dado que el propietario nada había comunicado. En este sentido, y teniendo en cuenta las previas Sentencias y la obligación del aquí recurrente de no exportar la obra, puesto que tal actuación no se le había autorizado ni en vía cautelar, y que no había comunicado donde se encontraba la misma pese a los requerimientos al efecto, ninguna relación tiene la alegación de falta de aplicación del art. 7 de la ley 23/2014 , sobre reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la Unión Europea. De hecho, tal como consta se solicita 'Asistencia administrativa mutua internacional' en base al Convenio establecido sobre la base del artículo K3 del Tratado sobre la Unión Europea relativo a asistencia mutua y cooperación entre las administraciones aduaneras, Nápoles II. Este Convenio no afecta a la asistencia en materia penal. +

La evidencia de los datos que constan es que la obra iba a exportarse sin autorización alguna y contraviniendo lo dispuesto en las Sentencias a las que se ha hecho constante referencia, sin haber comunicado el propietario el lugar concreto en el que aquélla se encontraba.

Por lo demás, los preceptos de la Ley 16/1995, del Patrimonio Histórico son claros al establecer una presunción de la titularidad dominical de los bienes exportados ilegalmente tal como se desprende del art. 29 a cuyo tenor: 1. Pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español que sean exportados sin la autorización requerida por el artículo 5º de esta Ley . Dichos bienes son inalienables e imprescriptibles.251658240

2.Corresponde a la Administración del Estado realizar los actos conducentes a la total recuperación de los bienes ilegalmente exportados.

3.Cuando el anterior titular acreditase la pérdida o sustracción previa del bien ilegalmente exportado, podrá solicitar su cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación, y, en su caso, el reembolso del precio que hubiere satisfecho el Estado al adquirente de buena fe. Se presumirá la pérdida o sustracción del bien ilegalmente exportado cuando el anterior titular fuera una Entidad de derecho público.

Resulta evidente que la autorización no existía puesto que hasta ese momento las Sentencias de la Audiencia Nacional antes citadas declararon ajustada a Derecho la Orden concreta que declaraba inexportable la obra. En tales condiciones, al comunicar los servicios de Aduana franceses que la obra estaba en ese preciso momento en el barco inspeccionado, y preparada para ser transportada, la actuación era necesariamente rápida para evitar cualquier situación irreversible, sin perjuicio del inmediato atestado presentado al Juzgado de Instrucción por presunto delito de contrabando. Es decir, el recurrente no estaba amparado en modo alguno en sus actuaciones, y desde luego las Sentencias de la Audiencia Nacional habían desestimado su pretensión y confirmado la inexportabilidad de la obra, de lo que era perfecto conocedor el interesado, y sin embargo no se localizó el cuadro hasta el momento en que se inspeccionó el buque en Córcega pese a los intentos anteriores. La urgencia de la actuación se había evidente.

SEXTO- En el escrito de conclusiones, la actora introduce una serie de argumentos, se insiste en que el Oficio de la Guardia Civil de 31 de julio ordenando la intervención incurrió en vía de hecho. Y se refiere al correo electrónico de esa fecha del Secretario de la Junta de Calificación, Doña. María , que insta a la Guardia Civil para que se cumpla con la normativa española de cara a la protección de la obra. Debe recordarse que ambas autoridades actuaban en el marco de los respectivos procedimientos. El Secretario de la Junta no ha adoptado medida alguna por su cuenta careciendo de competencia, sino que al conocer que se había localizado la obra recuerda que debe cumplirse la normativa para la protección de la misma. Y ello independientemente del presunto delito de contrabando aunque directamente relacionado. El hecho de que la actuación de la Aduana francesa haya sido impugnada en Francia es un tema que no afecta este procedimiento.

No pueden aceptarse los argumentos relativos a que la incautación de la obra es un tema ajeno al procedimiento tramitado en la Audiencia Nacional. Lo cierto es que los procedimientos seguidos ante la Sala de lo Contencioso de dicho órgano, como se ha reiterado, han declarado conformes a Derecho las resoluciones declarando inexportable la obra, luego esta situación era la existente, y es la existente, hasta que el TS se pronuncie en los recursos de casación. A ello se añade la actuación penal por presunto delito de contrabando con relación a la propia obra, lo que indica que presuntamente se pretendía sacar de España el cuadro, de manera ilegal.

El hecho de que un correo electrónico alertara de que la pintura pudiera estar a bordo del barco no supone un 'inicio ' del procedimiento, sino que ante la situación que se estaba produciendo, se intenta localizar la obra y existiendo un dato que puede ser relevante para tal finalidad, se inician contactos tal como consta. En modo alguno esta actividad incurre en vía de hecho, por todos los motivos anteriormente expuestos. Y las comunicaciones existentes entre las distintas autoridades ponen de relieve la preocupación por la posible salida de la obra de España, lo que es ilegal a tenor de las Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional. Todo ello sin perjuicio de que posteriormente se inicien actuaciones penales por un presunto delito de contrabando.

En definitiva, no se aprecia vía de hecho, ni irregularidad en la actuación realizada, que se ha llevado a cabo para evitar la salida del cuadro de España, ante la inminencia de ello. El cuadro estaba embalado y preparado para su salida ilegal a Suiza, tal como se recoge en los informes y fotografías aportadas. En fin, no procede en consecuencia la estimación de la demanda, y por todo ello solo cabe la desestimación del recurso.

SEPTIMO- Las costas del recurso han de imponerse a la parte actora al ser rechazadas sus pretensiones en base a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , apartado primero, que establece: En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.La Sala no considera que concurran serias dudas ni circunstancias para la no imposición de las costas procesales a la actora.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses en representación deDON Florentino ,contra las actuaciones descritas en esta resolución, debemos declarar y declaramos que las mismas no son constitutivas de vía de hecho, y son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la actora.

251658240 Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420- 0000-93-0635-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0635-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 635/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 21 de octubre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.