Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 527/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 650/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00527/2022

Ponente: Dª. MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

Recurso: RECURSO DE APELACION 650/2021

Apelantes: CONCELLO DE VIGO, D. Daniel

Apeladas: CONCELLO DE VIGO, D. Daniel

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 22 de junio de 2022.

El recurso de apelación 650/2021 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por el Concello de Vigo, representado por el procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo, dirigido por el letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento y por D. Daniel, representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Santa Cecilia Escudero, dirigido por el letrado D. Carlos Cenalmor Palanca contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 dictada en el Procedimiento Ordinario 241/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, siendo partes apeladas el Concello de Vigo, representado por el procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo, dirigido por el letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento y D. Daniel, representado por la procuradora Dª. Ana Isabel Santa Cecilia Escudero, dirigido por el letrado D. Carlos Cenalmor Palanca

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Daniel, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 29 de noviembre del 2019.

En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago.

Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE VIGO, y Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Daniel.

Los recursos de apelación se dirigen contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 241/2020 que acuerda: ' Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Daniel, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 29 de noviembre del 2019. En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo.'.

En el Recurso de Apelaciónplanteado por el Ayuntamiento de Vigo, se solicita: ' se dicte sentencia por la que se revoque la consideración o pronunciamiento de que procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario, por ser contrario al régimen legal de las gratificaciones como retribuciones complementarias, conforme a lo expuesto a lo largo del recurso.'.

En el Recurso de Apelación planteado por la representación deD. Daniel se solicita se dicte Sentencia: ' 1. Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice a mi representado en la cantidad de 25.000 euros. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se condene al Concello de Vigo a que indemnice en dicha cantidad a mi representado, en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho. De acuerdo todo ello con lo interesado en el suplico de la demanda. 2. Con imposición de las costas causada en este procedimiento al Concello de Vigo.'.

SEGUNDO. - Sentencia anterior de esta Sala.

Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de junio de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 643/2.021 que analiza: ' , ..., Aquel principio de congruencia impide que se rebase la suma de 23.411,06 euros que se pide, máxime si se tiene en cuenta que la estimación de la pretensión no es total sino parcial. En las alegaciones esgrimidas al evacuar el traslado que le ha sido concedido a estos efectos, el demandante considera que no se alcanza la cuantía de 30.000 euros para que esta apelación sea procesalmente admisible, y el Concello de Vigo se fija en la cuantía del recurso con arreglo al artículo 42 LJ , pues suma los 25.000 euros que reclama el actor en concepto de responsabilidad patrimonial y los importes que calculó el actor en concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, llegando a la conclusión de que ambas cantidades exceden de los 30.000 euros a que se refiere el artículo 81.1.a LJ . No es el cálculo realizado por la Administración demandada el que ha de hacerse en esta segunda instancia a los efectos de la admisión de este recurso de apelación, sino el de la summa gravaminis, es decir, la cantidad debatida en la apelación planteada y en la que el Concello de Vigo se considera perjudicado, al margen de cuál haya sido en su momento la cuantía del recurso a los efectos del artículo 42 LJ . Así, en la apelación del Concello se pretende la revocación del pronunciamiento relativo a la suma otorgada en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y ya hemos visto que en ese concepto la condena no puede rebasar la suma de 23.411,06 euros postulada, por lo que resulta indudable que la apelación ha de ser inadmitida por razón de la cuantía. La sentencia de 8 de junio de 2.020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 541/2019 ) incide asimismo en esa diferenciación entre cuantía del recurso y cuantía de la apelación, resaltando que es esta segunda la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de admisión del recurso de apelación. Se argumenta en dicha sentencia que el umbral del recurso de apelación ha de ser examinado conforme al valor de la pretensión tras haberse dictado la sentencia en primera instancia, y ello con la manifiesta finalidad de que solo accedan al recurso aquellos procesos de cierta relevancia económica que evite el colapso de los Tribunales...,'.

TERCERO. - Análisis del Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo.

Como se expone en la Sentencia anterior de esta Sala y como resulta de las alegaciones realizadas en el presente recurso de apelación, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a si el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Vigo es, o no, admisible por razón de la cuantía.

En su recurso de apelación el Ayuntamiento de Vigo solicita la revocación de la Sentencia apelada, en concreto la revocación de la consideración o pronunciamiento de que procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario, por ser contrario al régimen legal de las gratificaciones como retribuciones complementarias.

El recurrente D. Daniel solicitaba en el suplico de su demanda que el Juzgado condenase al Ayuntamiento de Vigo de: ' 1.- A pagar al recurrente la cantidad de 23.509,14 euros, que se corresponde con la diferencia existente, entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que ha prestado las horas extraordinarias y la cantidad efectivamente abonada por dicho concepto, desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2020, de acuerdo todo ello con los cálculos efectuados en el hecho 6º, más los interés legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas respectivas en las correspondientes nóminas, condenando igualmente al Concello a que a partir del mes de noviembre de 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar el recurrente de acuerdo con el valor de la hora normal de trabajo. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada la anterior petición en lo relativo al pago de intereses, se solicita que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal de la cantidad de 18.280,49 euros reclamada en vía administrativa, desde el 29 de noviembre de 2019, en que efectuó dicha reclamación; así como el interés legal que genere la diferencia de valor indicada en el párrafo anterior, respecto a las horas extraordinarias realizadas por el recurrente a partir del 29 de noviembre de 2019, hasta que se dicte sentencia, aplicando dicho interés a partir del momento en que haya sido abonada cada una de las horas extraordinarias realizadas.

2.- Subsidiariamente, y en lo que se refiere a la petición señalada con el apartado 1 anterior, para el supuesto de que no se estime que las horas extraordinarias deben abonarse por el valor de la hora normal, y que deben ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria Sexta, Regla 3ª del Acuerdo Regulador, se interesa que se declare que, para la valoración de la hora extraordinaria conforme a dicha Regla 3ª, deben incluirse en el dividendo de las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, debe dividirse a su vez entre 7,15 horas, es decir, entre 435 minutos y, en su consecuencia, se condene al Concello a abonar al recurrente la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, para lo que deberá restarse al metálico resultante de las horas así valoradas, la cantidad efectivamente abonada desde el mes de noviembre de 2015, hasta el mes de octubre de 2020, que es la última nómina que el Concello le ha pagado al recurrente, condenando igualmente al Concello a que a partir de noviembre de 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar en el futuro el recurrente de acuerdo con esa valoración, más los intereses legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas extraordinarias respectivas. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada esta última petición y exclusivamente en lo que se refiere al pago de intereses, que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal desde la fecha en que fue efectuada la reclamación en vía administrativa; más el interés legal por la referida diferencia de valor, respecto a las sucesivas cantidades que ha venido percibiendo y que perciba el recurrente desde dicha fecha. 3.- Que se declare la nulidad de pleno derecho del Decreto de 6 de febrero de 2019, por incurrir en las ilegalidades que se reseñan en el hecho séptimo, apartado B de esta demanda, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, dictadas en los procedimientos abreviados 119/2019 y 285/2019 . Y tanto en el supuesto de que hayan alcanzado firmeza las referidas sentencias, como si se declara la nulidad instada porque el Decreto incurre en las indicadas ilegalidades, se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos reseñados en el hecho séptimo, con el correspondiente interés legal desde que se solicitó dicha indemnización en vía administrativa. 4.- Que es establezca la obligación del Concello de Vigo de cesar en la vía de hecho en la que está incurriendo al mantener la aplicación del Decreto de 6 de febrero de 2019 y exigir al recurrente la realización de horas extraordinarias. Todo ello con imposición de costas al Ayuntamiento de Vigo'.

De lo expuesto,se pone de manifiesto que lo solicitado por el recurrente en ningún caso excede de la cantidad de 30.000 euros, que se fija en el artículo 81.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por lo que, en aplicación del principio de congruencia la condena, aún en caso de estimación del recurso de apelación, nunca podría rebasar la cantidad solicitada.

Así, en el apartado 1 del suplico de la demanda se reclama la cantidad de 23.509,14 euros.

La Sentencia apelada estimóparcialmente la pretensión deducida condenando al Ayuntamiento de Vigo a abonar al recurrente las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas 'de refuerzo' se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo.'.

El principio de congruencia impide que se rebase la cantidad de 23.509,14 euros, que se solicita máxime si se tiene en cuenta que la estimación de la pretensión no es total sino parcial.

En las alegaciones relativas a la alegación de inadmisibilidad, la parte recurrente manifiesta que: ' Esta representación ya expresó con toda claridad que el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo era inadmisible por razón de la cuantía. Para ello es necesario tener en cuenta que el fallo de la sentencia condena al Concello de Vigo a abonar al recurrente «las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde septiembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que le correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas 'de más' realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 22 de febrero de 2021, unido a autos». Por el contrario, el Concello de Vigo en el suplico de su recurso de apelación, lo que interesa es que se revoque un supuesto pronunciamiento, que no se contiene en el fallo de la sentencia. El Concello pretende, por medio del suplico de su recurso, que se declare que no procede abonar una gratificación por exceso de jornada cuando se exceda del horario. Esta petición del Concello, en el supuesto de que fuera procesalmente admisible, no lo sería desde el punto de vista de la cuantía que debe alcanzar la materia objeto de recurso de apelación, siendo notorio que su alcance económico es, en todo caso, inferior a 30.000 euros. Por otra parte, lo que se desprende del contenido del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo, es que deben descontarse cada año el valor correspondiente a 219 horas que, según el Concello, se abonan por medio del complemento específico. En este sentido, el valor de la hora ordinaria que percibe el recurrente nunca ha superado los 23 euros y el de la hora que se le viene abonando en sus nóminas bajo el concepto 'Gratificación exceso de jornada' nunca ha superado los 13 euros, como puede apreciarse en sus nóminas (doc. n.º 15 de la demanda). Por lo tanto, ya se valoren esas 219 horas que pretende deducir el Concello como ordinarias o como horas por exceso de jornada, durante los 4 años que reclama el recurrente, la cantidad resultante está muy lejos del umbral de los 30.000 euros. Además, la cantidad que reclama mi representado por este concepto (25.389 €), que es a la que puede afectar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo, también está por debajo de dicho umbral...,'.

Por su parte el Ayuntamiento de Vigo alega: ' la parte demandante (funcionario del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Vigo) fijó en su escrito de demanda la cuantía del pleito como el resultado de la suma de los 25.000 € que reclamaba como daño moral más los dos importes que calculó en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, superando en exceso las dos cantidades los 30.000 € a que se refiere el art. 81.1 a) de la Ley 29/1998 . LA representación de la parte demandada (Ayuntamiento de Vigo) fijó la cuantía como indeterminada, pero en cualquier caso superior a 30.000 €, Entendemos, en conclusión, que por razón de cuantía los recursos de apelación son admisibles conforme a la ley rectora del proceso...,'.

No se comparte esa alegación, pues el cálculo que debe hacerse en esta segunda instancia a los efectos de la admisión de este recurso de apelación, es el de la cantidad debatida en la apelación planteada y en la que el Ayuntamiento de Vigo se considera perjudicado, al margen de cuál haya sido en su momento la cuantía del recurso a los efectos del artículo 42 LJ.

Así, en la apelación del Ayuntamiento se solicita la revocación del pronunciamiento relativo a la suma otorgada en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y ya hemos visto que en ese concepto la condena no puede rebasar la suma de 23.509,14 euros postulada, por lo que resulta indudable que la apelación ha de ser inadmitida por razón de la cuantía.

Debe recordarse en este sentido, la Sentencia de 8 de junio de 2.020 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 541/2019 )incide en la diferenciación entre cuantía del recurso y cuantía de la apelación, resaltando que es esta segunda la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de admisión del recurso de apelación. Se razona en esa sentenciaque el umbral del recurso de apelación ha de ser examinado conforme al valor de la pretensión tras haberse dictado la sentencia en primera instancia, y ello con la manifiesta finalidad de que solo accedan al recurso aquellos procesos de cierta relevancia económica que evite el colapso de los Tribunales.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo.

CUARTO. - Análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel.

En la Sentencia apelada se declaró la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial, razonando: ' ,..,Más peliaguda se presenta la cuestión atinente a la admisibilidad de la segunda parte de esa pretensión 3, que pide directamente la condena de la demandada al abono al actor de la suma de 25.000 euros, en concepto de la indemnización por el daño moral derivado de la aplicación de dicho Decreto, que le obligó a realizar horas extraordinarias en su tiempo libre, incrementando dicha suma en su interés legal, devengado desde que se interesó en la vía administrativa. Hemos subrayado el término 'aplicación' para aclarar que la pretensión ejercitada no toma como base la declaración jurisdiccional de nulidad del Decreto de 6 de febrero del 2019, sino que lo hace apoyándose en su simple aplicación. Claro que, fácil resulta comprender que, de haberse fallado la conformidad a Derecho de ese acto, se reducirían considerablemente, sino decaerían por completo las posibilidades de estimación de esta reclamación de responsabilidad patrimonial. En el momento de la interposición de la reclamación administrativa por esta cuestión, octubre del 2019, ya se habían dictado las sentencias dictadas por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo, recaídas en los PA 119/19 y PA 151/19, de 30 de septiembre del 2019 , y que apreciaron la nulidad de pleno Derecho del Decreto del concejal de seguridad y movilidad, de 6 de febrero del 2019, pero no eran firmes,, concluimos que administrativamente se ha promovido una pretensión autónoma, la reclamación de responsabilidad patrimonial propiamente dicha, pero en cambio, jurisdiccionalmente se pide el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, aparejada o vinculada a una pretensión principal como es la de la declaración de nulidad de pleno Derecho del Decreto de 6 de febrero del 2019. Pues bien, entiendo que ni una, ni otra vía son admisibles,, Es lo que sucede en el presente caso, no ha podido operar el silencio negativo que se denuncia, cuando el dies a quo del plazo anual para el ejercicio de esta acción, no había surgido en el instante de la reclamación previa,.., Esto es, considero inadmisible esta pretensión indemnizatoria, por su extemporaneidad observada no desde la tradicional perspectiva tardía o preclusiva del plazo para su reclamación administrativa, sino por el carácter prematuro de la impugnación,..,'.

En el recurso de apelación, se solicita que: ' se dicte sentencia anulando parcialmente la apelada en lo que se refiere a la reclamación por daño moral, por ser disconforme a derecho, estableciendo lo siguiente:

1. Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice a mi representado en la cantidad de 25.000 euros. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se condene al Concello de Vigo a que indemnice en dicha cantidad a mi representado, en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho. De acuerdo todo ello con lo interesado en el suplico de la demanda. 2. Con imposición de las costas causada en este procedimiento al Concello de Vigo...,'.

Aunque lo que se reclama en concepto de responsabilidad patrimonial es la cantidad de 25.000 euros, cantidad inferior a la de 30.000 euros del artículo 81.1.a LJ, la apelación es admisible porque la sentencia se encuadra en el apartado 2.2 de ese mismo artículo 81 LJ, ya que en el fallo se declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Ahora bien, el cometido de esta Sala en segunda instancia es el examen sobre la procedencia o no de la admisión de la reclamación, de modo que si la conclusión es positiva lo procedente es devolver las actuaciones al juzgador de primera instancia a fin de que decida sobre el fondo del asunto, porque en los asuntos cuya cuantía no alcanza los 30.000 euros no cabe la apelación (salvo en caso de que se acuerde la inadmisión del recurso contencioso-administrativo) y el juez natural es el titular del Juzgado de lo Contencioso administrativo.

No se comparte la apreciación del juzgador 'a quo' dado que concluye que la responsabilidad patrimonial que se reclama por el recurrente es la derivada de la anulación del Decreto municipal de 6 de febrero de 2.019 en las sentencias de 30 de septiembre de 2.019 dictadas por el Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 1 de Vigo en los Procedimientos abreviados 119/2019 y 151/2019 .

Sin embargo, en el suplico de la demanda se interesa la condena del Ayuntamiento de Vigo: '1.- A pagar al recurrente la cantidad de 23.509,14 euros, que se corresponde con la diferencia existente, entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que ha prestado las horas extraordinarias y la cantidad efectivamente abonada por dicho concepto, desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2020, de acuerdo todo ello con los cálculos efectuados en el hecho 6º, más los interés legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas respectivas en las correspondientes nóminas, condenando igualmente al Concello a que a partir del mes de noviembre de 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar el recurrente de acuerdo con el valor de la hora normal de trabajo. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada la anterior petición en lo relativo al pago de intereses, se solicita que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal de la cantidad de 18.280,49 euros reclamada en vía administrativa, desde el 29 de noviembre de 2019, en que efectuó dicha reclamación; así como el interés legal que genere la diferencia de valor indicada en el párrafo anterior, respecto a las horas extraordinarias realizadas por el recurrente a partir del 29 de noviembre de 2019, hasta que se dicte sentencia, aplicando dicho interés a partir del momento en que haya sido abonada cada una de las horas extraordinarias realizadas.

2.- Subsidiariamente, y en lo que se refiere a la petición señalada con el apartado 1 anterior, para el supuesto de que no se estime que las horas extraordinarias deben abonarse por el valor de la hora normal, y que deben ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria Sexta, Regla 3ª del Acuerdo Regulador (cfr. doc. nº 1), se interesa que se declare que, para la valoración de la hora extraordinaria conforme a dicha Regla 3ª, deben incluirse en el dividendo de las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, debe dividirse a su vez entre 7,15 horas, es decir, entre 435 minutos y, en su consecuencia, se condene al Concello a abonar al recurrente la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, para lo que deberá restarse al metálico resultante de las horas así valoradas, la cantidad efectivamente abonada desde el mes de noviembre de 2015, hasta el mes de octubre de 2020, que es la última nómina que el Concello le ha pagado al recurrente, condenando igualmente al Concello a que a partir de noviembre de 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar en el futuro el recurrente de acuerdo con esa valoración, más los interés legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas extraordinarias respectivas.

Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada esta última petición y exclusivamente en lo que se refiere al pago de intereses, que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal desde la fecha en que fue efectuada la reclamación en vía administrativa; más el interés legal por la referida diferencia de valor, respecto a las sucesivas cantidades que ha venido percibiendo y que perciba el recurrente desde dicha fecha.

3.- Que se declare la nulidad de pleno derecho del Decreto de 6 de febrero de 2019, por incurrir en las ilegalidades que se reseñan en el hecho séptimo, apartado B de esta demanda, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, dictadas en los procedimientos abreviados 119/2019 y 285/2019 . Y tanto en el supuesto de que hayan alcanzado firmeza las referidas sentencias, como si se declara la nulidad instada porque el Decreto incurre en las indicadas ilegalidades, se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos reseñados en el hecho séptimo, con el correspondiente interés legal desde que se solicitó dicha indemnización en vía administrativa.

4.- Que es establezca la obligación del Concello de Vigo de cesar en la vía de hecho en la que está incurriendo al mantener la aplicación del Decreto de 6 de febrero de 2019 y exigir al recurrente la realización de horas extraordinarias. Todo ello con imposición de costas al Concello de Vigo'.

Como ya ha señalado esta Sala en la sentencia anteriormente referida: ',.., Por tanto, la pretensión de condena en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración no está ineludiblemente ligada a la previa declaración de nulidad en las sentencias que se dicten en litigios promovidos por otros demandantes, por lo que no puede deducirse que necesariamente haya que esperar a esa previa declaración de nulidad, pues, de hecho, se basa en fundamentos autónomos que solo en parte resultan coincidentes. Y siendo ello así, tampoco puede concluirse con el carácter prematuro de la reclamación, y ello al margen de que la extemporaneidad derivada de ese carácter prematuro no puede dar lugar a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, pues no resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 69 LJ , resultando significativo que el juzgador 'a quo' no cita ninguno de ellos para amparar normativamente el pronunciamiento de inadmisibilidad respecto a la petición de condena en concepto de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, no concurre causa alguna para declarar la inadmisión de la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, y, dado que ha de ser el juzgador 'a quo' quien decida sobre el fondo del asunto, tal como argumentamos anteriormente, conviene aclarar que lo que ha de resolverse es si la imposición obligatoria de las jornadas de trabajo como consecuencia del Decreto municipal de 6 de febrero de 2019 supone la supresión del derecho legal al descanso del recurrente, afecta a su derecho fundamental a la libertad, al ser objeto de trabajo impuesto o forzado, y vulnera también su integridad moral, al sufrir un trato degradante, es decir, si la actuación del Concello ha producido al demandante el daño moral que se alega. Con la anterior aclaración se quiere significar que lo que ha de decidirse es la reclamación de responsabilidad patrimonial tal como se ha planteado en primera instancia, es decir, en los términos del apartado 3 del suplico de la demanda, en el que se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos que cita, con el correspondiente interés legal desde la solicitud deducida en vía administrativa. Lo que no resulta acogible es la sustancial modificación del suplico que se lleva a cabo en el recurso de apelación, en el que se sustituye la anterior petición por una suerte de peticiones subsidiarias, pues en la demanda la petición de condena al abono de 25.000 euros lo fue exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral. Por tanto, han de quedar excluidas las solicitudes de condena al Concello de Vigo al abono de dicha cantidad en restablecimiento de la situación jurídica individualizada y la condena por haber incurrido en vía de hecho. Por todo cuanto queda argumentado, se acoge este recurso de apelación en el único aspecto de declarar la admisión de la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Concello de Vigo, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 2 de Vigo para que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión'.

En definitiva, la pretensión de responsabilidad patrimonial no es inadmisible, como concluyó la Sentencia apelada, procediendo declararlo así y devolver las actuaciones al Juzgado para que resuelva sobre dicha solicitud.

Lo que sí resulta inadmisible es la sustancial modificación del suplico que se lleva a cabo en el recurso de apelación, en el que se sustituye la petición del suplico de la demanda por una serie de peticiones subsidiarias, pues en la demanda la petición de condena al abono de 25.000 euros lo fue exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral.

Por tanto, han de quedar excluidas las solicitudes de condena al Ayuntamiento de Vigo..., en restablecimiento de la situación jurídica individualizada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019; y subsidiariamente a lo anterior, que se establezca la misma condena por haber incurrido el Concello de Vigo en vía de hecho.

El Juzgado deberá resolver sobre la petición de condena al abono de 25.000 euros exclusivamente en concepto de responsabilidad patrimonial por daño moral.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,pese a inadmitirse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo no procede la imposición de costas toda vez que la parte se limitó a seguir lo indicado en la Sentencia apelada. Asimismo, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Candido, no se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Fallo

INADMITIMOS el recurso de apelación interpuestopor la representación del Ayuntamiento de Vigo, contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 241/2020 ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel, contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 241/2020

y DECLARAMOS la admisiónde la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Vigo, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 2 de Vigo al objeto de que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión, y Todo ello,sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0650-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.