Sentencia Administrativo Nº 528/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 985/2001 de 02 de Abril de 2004

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 985/2001

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 528/2004

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

------------------------------

En Valencia, a dos de abril de dos mil cuatro.

Visto el recurso interpuesto por la "Asociación de Huertanos afectados por el P.G.O.U. de Rojales", representados por Dª. María Luisa Izquierdo Tortosa y defendidos por letrado colegiado nº 735, contra la Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes (presunta) desestimatoria del recurso interpuesto por dicha Asociación, contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de 11 de julio de 2000, aprobando definitivamente el P.G.O.U. de Rojales, habiendo sido parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrado de sus Servicios Jurídicos y codemandado el Ayuntamiento de Rojales, representado por Dª. María Alcalá Velázquez y asistido por el letrado D. José Luis Ortuño Castañeda.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de marzo de 2004, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a enjuiciamiento la Resolución presunta del titular de la Conselleria de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes , desestimatoria del recurso de alzada presentado por la Asociación, contra el acuerdo aprobatorio del PGOU de Rojales, Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante , de 11 de julio de 2000.

Argumenta la parte actora ser contrario a derecho el Plan General en cuanto hace a la clasificación de los sectores SE/5, SN/10 , SO/1, SO/2 y SO/3, próximos o colindantes al río Segura, dado que se encuentran en zona de riesgo de inundación; más en particular, se alega que la SN/10, Sector industrial tiene unas características como zona inundable especialmente acusadas, siendo practicamente insubsanables los reparos que inicialmente puso de manifiesto la propia Administración autonómica, que suspendió en esos sectores la aprobación del instrumento de planeamiento a la vista del informe desfavorable evacuado al respecto por la Confederación Hidrográfica del Segura.

Fundamenta su pretensión la parte actora desarrollando los siguientes alegatos en sus fundamentos de Derecho: a) "Desviación o abuso de poder, por mal uso de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento"; b) "Infracción del artículo 48.1 de la L.R.A.U. y el principio general de los actos propios"; c) "Incoherencia y nueva infracción del principio de los actos propios"; y d) Infracción de la Ley 6/1989 , de 7 de julio, de Ordenación del Territorio de la comunidad Valenciana (arts. 77, 78 y 79) y de la Ley sobre Suelo no Urbanizable, Ley 4/92 (art. 1.d)).

La representación de las Administraciones demandadas han negado transgresión alguna del Ordenamiento Jurídico por el PGOU impugnado, en tanto que es producto del ejercicio de las facultades de planeamiento urbanístico, tras seguir escrupulosamente el procedimiento establecido al efecto y en concordancia con todos los informes y dictámenes evacuados.

SEGUNDO.- Se achaca a las partes demandadas no haber respetado la prescripción del artículo 38.1 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad urbanística y vulneración del principio general sobre los actos propios , ya que -a su decir- debieron producirse consultas o acuerdos con los propietarios de los terrenos comprendidos en el Sector SN/10, como deriva del precepto invocado y de los actos propios del Ayuntamiento.

Este alegato carece por completo de fundamento. El artículo 38 de la mentada Ley autonómica (L.R.A.U.), no obliga a consultar o alcanzar acuerdos entre la Administración urbanística y los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito del planeamiento general, especial o catálogos. El apartado 1 del precepto invocado impone a la Administración promotora del Plan, que formule consultas (e incluso que formalice acuerdos) durante la redacción técnica del Plan; acuerdos o consultas "con otras Administraciones Públicas o entidades representativas de los colectivos ciudadanos particularmente afectados, reflejando su resultado en el expediente".

Así pues, no se exige consulta o acuerdo alguno con los propietarios, sin que en el caso de autos fuera siquiera viable haber entablado ese tipo de contactos con la Asociación de Huertanos afectados por el PGOU , porque -como bien contraargumenta el Ayuntamiento codemandado- tal asociación fue constituida después de la aprobación provisional del PGOU por el Ayuntamiento , como refleja la escritura de poder unida al escrito de interposición (el acta fundacional data de 3 de mayo de 2000).

Por lo que se refiere a la transgresión del principio que impide ir contra los propios actos, basta reseñar que la supuesta "actuación propia" que se dice no respetada -consultas con los propietarios de huerta afectada por el sector- no son un acto administrativo, sino las manifestaciones del Alcalde en la sesión plenaria de 28 de abril de 1999, en la que se produjo la aprobación provisional del Plan.

TERCERO.- La Asociación de Huertanos sustenta también sus pretensiones en el entendimiento de que el PGOU infringe los artículo 77 a 79 de la Ley valenciana 6/1989, de 1 de julio, de Ordenación del territorio y artículo 1.d) de la Ley 4/1992, sobre suelo no urbanizable, en la medida que una parte del suelo rústico del anterior instrumento de planeamiento, las Normas Subsidiarias , pasa a calificarse como urbanizable industrial, el SN/10.

Si una lectura aislada del artículo 77 de la Ley valenciana 6/1989, sobre ordenación del Territorio , pudiera llevarnos a entender que no cabe transformar en urbanizable el suelo rústico de "tierras fértiles" ("se tenderá a obtener la máxima rentabilidad de las tierras fértiles, impidiendo sobe ellas nuevos asentamiento urbanos..."), no cabe olvidar que la posterior ley autonómica 4/1992, sobre suelo no urbanizable , entre otros preceptos por el invocado, art. 1.1d), abre la posibilidad de que se produzca tal tipo de alteraciones en la clasificación del suelo , ya quede dicha ley se desprende que el mantenimiento de los terrenos agrícolas para uso o aprovechamiento queda en manos del Plan, según tengan por conveniente las Administraciones urbanísticas y con los límites y matices que luego se reseñarán.

Por lo demás, los preceptos básicos contenidos en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del suelo y valoraciones, y singularmente el artículo 9 , están lejos de avalar la postura desarrollada (en el alegato al que ahora damos respuesta) por la Asociación recurrente. La norma estatal (declarada expresamente ajustada a la Constitución y respetuosa con las competencias autonómicas por la S.T.C. 164/2001, de 11 de julio), establece dos criterios directos para la clasificación del suelo como no urbanizable (o, lo que es lo mismo, para que haya de mantenerse con esa clasificación).

Los actores no acreditan que concurra ninguno de los criterios al efecto establecidos por ese artículo noveno de la Ley 6/1998. Obviamente no se está en el caso -todo lo contrario- de que "el planeamiento general considere necesario preservar" tal sector 10 como no urbanizable por su valor agrícola. Y tampoco concurre régimen especial de protección que a la fecha de aprobación del Plan General impugnado hicieran incompatible los terrenos agrícolas en cuestión con su transformación.

CUARTO.- Se extiende la demanda en que el Sector industrial SN10 está inconvenientemente "ubicado" próximo al río Segura , donde el propio Ayuntamiento ha instalado el Servicio de riego por goteo del que se beneficia la huerta tradicional. Encontrándose allí propiedades de los asociados, es zona que desde siglos viene sufriendo catastróficas e inevitables inundaciones; riesgo serio de inundabilidad que no se puede evitar, como consideran probado pericialmente y asumido por la propia Administración autonómica.

Como quiera que existen otros puntos del término municipal donde situar el suelo urbanizable para uso industrial, concluye la representación de la parte actora que se ha producido un "mal uso de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento" que infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial sobre el uso de tales potestades (y se citan las S.S.T.S. de 21 de septiembre de 1993 y 21 de febrero de 1994).

Hemos de reiterar aquí lo que viene sosteniendo la Sala en tantas Sentencias (por citar algunas recientes dictadas conociendo de impugnaciones de Instrumentos de Planeamiento General: S. de 7 de julio de 2003, Rº Nº 584/1999, PGOU de Denia o S. de 17 de septiembre de 2003, Rº Nº 1136/00, PGOU de Castellón).

Es uniforme , constante y antigua la doctrina jurisprudencial en este punto -"el ejercicio del "iuris variandi", que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el art. 103 de la CE; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad; o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir; o sin tener en cuenta la función social de la propiedad; o la estabilidad y la seguridad jurídicas; o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones" (Sentencia del T.S de 21-1-97).

Dicha potestad discrecional no se halla excluida del control jurisdiccional pues como también la precipitada Sentencia indica -recogiendo la línea uniforme del T.S- "el control jurisdiccional de la administración , tan precisamente explicitado en el art. 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales , a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos , aunque tengan facultades discrecionales para su valoración; y también puede ejercerse el control a través de los principios generales del Derecho , que -art. 1.4 del CC- informan todo el Ordenamiento Jurídico y, por tanto, la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos al estar sometida la Administración- art. 103 de la CE no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actividad administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan , tal decisión resultará viciada por infringir el Ordenamiento Jurídico y , más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -art. 9.3 de la CE- que, en definitiva, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas".

Y, finalmente, es de destacar en esa constante jurisprudencia la importancia e inexcusabilidad de la "motivación" o exteriorización de las razones que justifican la revisión o modificación del planeamiento concreto, exigencia que habrá de ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias del caso (por ejemplo ante una modificación en un breve lapso temporal entre el planeamiento original y la modificación) , señalando que "es bien conocida la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan... ya que la Memoria es, ante todo, la motivación del Plan o sea, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento".

Si conforme a estos principios procede la estimación (total o parcial) del recurso es problema que se aborda en los siguientes Fundamentos de Derecho, singularmente si el Plan impugnado en lo concerniente al Sector 10 del Sector industrial resulta el principio de que "las decisiones planificadoras han de ser proporcionales , coherentes y racionales, ya que de otra suerte implicarían una arbitrariedad" (ST.S. de 27 de febrero de 1987/R.J. 1987, 3378).

SEXTO.- El recurso de alzada interpuesto el 13 de octubre de 2000, por la Asociación de Huertanos afectados por el PGOU de Rojales contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Alicante, de 11 de julio del mismo año, puso de manifiesto en términos sencillos pero suficientemente clarificadores la inadecuación e irracionalidad del SN/10, industrial -y otros tres sectores más- próximos y colindantes al río Segura , como se desprendía de los propios actos de la Administración autonómica -Resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de 22 de diciembre de 1999-, suspendiendo la aprobación definitiva de esos sectores en base a consideraciones técnico-jurídicas ligadas a las condiciones de inundabilidad, determinando que debía "reestudiarse" esa propuesta de clasificación en base al informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Segura , de 29 de noviembre de 1999 y al Mapa de riesgo de inundaciones de la Conselleria de Obras Públicas "dado que se encuentran en zona de riesgo 2, frecuencia media y calado alto, y en todo caso deberán efectuarse estudios que garanticen la no inundabilidad o medidas correctoras para evitarla". Ya sabemos que el mentada recurso jerárquico no obtuvo respuesta expresa.

Lo cierto es que, al suspenderse la aprobación (parcial) del Plan, el Ayuntamiento encargó informe sobre las medidas correctoras a contemplar en el PGOU para minimizar los riesgos de inundación, evacuándose dicho informe el 3 de febrero de 2000, por facultativo competente, Ingeniero de Caminos Canales y Puertos.

Elaborado el estudio, concluyó el informante fijando una serie de medidas correctoras "a implantar en la Ordenación Urbanística del Municipio" , para todos los sectores incluidos en zonas inundables, factor de riesgo 2 (SO/1, SO/2, SO/3, SN/10 y SE/E) , esto es: "la ordenación viaria y las redes de drenaje deberán estar diseñadas de manera que permita la fácil evacuación de aguas, permitiendo su rápido desagüe; los centros de transformación deben de ubicarse en lugares que estén salvaguardados de inundación , teniendo en cuenta tanto su ubicación como la costa sobre el terreno natural; queda prohibida la instalación de dotaciones esenciales en caso de catástrofe como hospitales, parque de bomberos, comisaria de policía, centros de almacenaje y distribución de energía; queda prohibida las instalaciones potencialmente contaminantes como industrias químicas, vertederos etc.". En los sectores de uso residual (SO/1 y SO/2), el facultativo incorpora (se sobreentiende que añadidas a las anteriores) las siguientes: las futuras edificaciones el nivel de planta baja deberá situarse a más de 0'50 m respecto a la cota natural del terreno, prohibiéndose en las plantas sótanos los usos ectanciales , limitándose a almacenaje y/o garaje y obligándose a disponer de bombas de achique. En los sectores de uso industrial (SO/3, SN/10 y SE/5), del nivel de planta baja también ha de respetar el 0'50 m respecto a la cuota natural del terreno, prohibiéndose la ejecución de sótanos y debiéndose situar la "maquinaria sensible" sobre bancadas sobreelevadas".

Así las cosas, la resolución originaria impugnada de la Comisión. Territorial de Urbanismo de Alicante, de 11 de julio de 2000, aprobó definitivamente el PGOU en los ámbitos correspondientes a los sectores SE/5, SN/10, SO/1 , SO/2 y SO/3, por considerar subsanados los obstáculos que habían impedido la aprobación definitiva del Plan en ese ámbito, dada la documentación incorporada por el Ayuntamiento (informe referido del Ingeniero de Caminos), así como el nuevo informe en sentido favorable de la Confederación Hidrográfica del Segura de 1 de marzo de 2000.

SEPTIMO.- La actuación administrativa objeto del recurso , aún tratándose del ejercicio de la potestad planificadora por la acción sucesiva de las dos Administraciones demandadas, no se ajusta a Derecho, en la medida que no se acomoda a los principios recogidos, en síntesis, en nuestro Fundamento de Derecho Quinto. Veamos:

No cabe pasar por alto que el acuerdo de la C.T. Urbanismo, de 22 de diciembre de 1999, aprobatorio definitivamente del Plan General, exceptuó determinados Sectores -entre ellos el SN/10- y emplazó a la Administración Municipal para que se subsanaran las observaciones recogidas a la vista de informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica del Segura. Y la Resolución objeto del Recurso considera producida la subsanación tras incorporar al Plan las medidas correctoras recogidas en el informe del Ingeniero de Caminos del que hemos dejado cuenta, así como en virtud de nuevo informe del Organismo de Cuenca , de 1 de marzo de 2000, éste en sentido favorable. Tal informe lo suscribe el Comisario de Aguas y se une como documento nº 3 de la contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento de Rojales. Pues bien , lejos de analizar con un mínimo detenimiento el contenido de las medidas correctoras en relación con los riesgos de inundabilidad, el escrito se limita a referenciar el sentido el informe realizado a encargo del ayuntamiento , para añadir, sin más lo siguiente_ "A la vista de esta serie de condiciones, el Comisario que suscribe considera que puede informarse favorablemente el Plan General de Ordenación urbana de Rojales". Nada más.

Es sabido que la fundamentación de las decisiones administrativas , o de las conclusiones en los dictámenes que sirven precisamente para ilustrar al órgano con atribuciones resolutorias, no son más completas y ajustadas en atención proporcional a su extensión. Pero cuestión tan transcendente como situar en el término municipal Sectores susceptibles de su transformación de uso y aprovechamientos rústicos a urbanísticos en zonas contrastadas -eso nadie lo niega- de riesgo serio de inundaciones exigen una mínima mesura y análisis , aunque solo fuera por imperativo del art. 103.1 de la CE

Del estudio de la documental obrante en autos resulta que el informe de la Confederación se basa en el del Ingeniero de Caminos al que ya nos hemos referido. Y la Comisión Territorial de Urbanismo, a su vez, sin más, da por bueno el parecer de la Confederación Hidrográfica del Segura.

La interposición del recurso de alzada -que abrió la posibilidad de una nueva reflexión- no obtuvo respuesta de la Administración autonómica. Tal proceder, para empezar, supone incumplimiento de su obligación de resolver expresamente ex art. 42 de la Ley 30/1992, pero resulta reprobable jurídicamente, además, porque a esas alturas la misma Conselleria -octubre de 2000- había aprobado el llamado PATRICONA ("Plan de Acción Territorial de carácter Sectorial sobre prevención del riesgo de inundación en la Comunidad Valencina") , en donde se determina que los Planes Generales o sus modificaciones que afectan a zonas inundables que se encontraran en tramitación con anterioridad a su aprobación deberían ajustarse al mismo.

Asiste la razón a la representación del Ayuntamiento en cuanto alega que tal Plan no podía vincular con efectos retroactivos, dado que es posterior a la aprobación definitiva del PGOU de Rojales.

Sin embargo, eso no obsta para que haya de tomarse en consideración en este litigio, como en ello insiste la actora, en la medida que ilustra y secunda la posición que mantuvo en vía administrativa -y reitera aquí- la Asociación recurrente.

OCTAVO.- La demanda incorpora un estudio suscrito por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que se detiene en acotar "el alcance del riesgo de inundación del Sector SN/10 contemplado en el P.G.O.U. de Rojales", zona de estudio de 178.602 m2 , destinada a explotación agrícola, principalmente cultivos de naranjos y productos hortelanos. Se describe el terreno topográficamente ilustrado con planimetría y expresando que "está completamente ubicado en zona depresiva, a una cota aproximada de 2'80 m, sin salida natural de drenaje por superficie, ya que el terreno circundante en cualquier orientación es más elevado".

A la luz de las determinaciones del PATRICOMA, analiza el informe de su colega, afirmando que en el mismo se "proponen una serie de medidas que no reducen el nivel de riesgo de inundación (no varían ni la frecuencia ni el calado) y tan solo reducirían en una mínima parte la vulnerabilidad de la zona ya que sólo afecta a factores muy puntuales. En el caso del SN/10, al no haber estudiado puntualmente , estas medidas resultan claramente insuficientes al encontrarse en una depresión u hondanada". Y sigue indicándose razonadamente la inidoneidad del sector para usos industriales.

Dicho informe no ha sido en absoluto cuestionado por las partes demandada y codemandada.

En este orden de cosas no está de sobra referir que ciertamente la ubicación de la nueva zona industrial en el PGOU no fue fruto del azar , ya que obedece a que el equipo redactor consideró las dos "condiciones" o requisitos que le había indicado la Comisión Informativa de Urbanismo: proximidad del casco y buena comunicación (como desvela el informe de 9 de septiembre de 1997, unido a la contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento); nada pues relativo a los riesgos de inundación y tampoco en sintonía con los criterios de clasificación que se dicen seguidos en la memoria justificativa del Plan para el suelo no urbanizable (apartado 2.2.3.A), es decir, preservarlo "por no convenir al modelo territorial su desarrollo urbanístico por tener características específicas (huerta, lomas y cañadas, pinadas, paraje) o, a la inversa, tener características específicas que lo hagan poco susceptible de ser urbanizado".

Si en la mayor parte del término municipal , esto es, al sur del río "no existe riesgo alguno de inundación causada por el desbordamiento de sus grandes crecidas" cuando al norte del cauce ocurre todo lo contrario, según se admite en el Certificado de 22 de octubre de 2002 , expedido por la Confederación Hidrográfica del Segura (ramo de prueba de la demandante). Si existen otras alternativas de clasificación de suelo urbanizable para usos industriales -como afirma la parte actora y no se niega por las partes demandadas- ni siquiera tomadas en consideración por la Administración habrá que concluir -por esto y por todo lo anterior- que la decisión planificadora no se presenta "proporcional, coherente y racional" como ha sostenido el TS en la Sentencia de referencia y en otras.

En Resolución: procede estimar parcialmente el recurso, limitando la estimación al Sector SN/10 que es sobre el que ha versado el grueso de la actividad probatoria, no pudiendo la Sala efectuar pronunciamiento estimatorio sobre el resto de los Sectores controvertidos , precisamente por falta de elementos probatorios al respecto.

NOVENO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados , los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Asociación de Huertanos afectados por el P.G.O.U. de Rojales", representados por Dª. María Luisa Izquierdo Tortosa y defendidos por letrado colegiado nº 735, contra la resolución del Conseller de Obras Públicas , Urbanismo y Transportes (presunta) desestimatoria del recurso interpuesto por dicha Asociación, contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante, de 11 de julio de 2000, aprobando definitivamente el PGOU de Rojales.Se declara contrario a derecho y anula el Plan General de Ordenación Urbana de Rojales, en cuanto hace a la clasificación del Sector Industrial SN/10.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de la misma, certifico.