Sentencia Administrativo Nº 528/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 485/2011 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000528/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veinticinco de Septiembre de Dos Mil Doce.

Vistospor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 485/2011interpuesto contra la resolución de fecha 10-5-2011 de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa que desestima la concesión del distintivo de excombatiente de la s Fuerzas Armadas Españolas, en los que han sido partes como demandante D. Jacinto , representado por el Procurador Sra. Burguete y defendido por el Abogado Sr. Isasi, y como demandado la Administración del Estadorepresentada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO .-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO. -Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.

CUARTO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 24-2-2012.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de fecha 10-5-2011 de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa que desestima la concesión del distintivo de excombatiente de la s Fuerzas Armadas Españolas.

SEGUNDO .- Sobre la cuestión planteada en casos semejante se han pronunciado distintos Tribunales en doctrina que es plenamente compartida por esta Sala del TSJ de Navarra.

Así la STSJ Madrid de fecha 29-5-2008 ya resolvía una asunto semejante sentando doctrina posteriormente ratificada en STJ Madrid de fecha 25-2-2009 que señala, en doctrina de plena aplicación al caso, mutatis mutanti:

'PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 27 de enero de 2005, que denegó las solicitudes formuladas por el recurrente a fin de que se anotase el valor reconocido en su hoja de servicios, documentación personal y SIPERDEF, así como que se le concediese el uso sobre el uniforme del Distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas.

SEGUNDO.- El recurrente, Teniente de la Guardia Civil, fue destinado a Irak en misión internacional, por escrito numero 1233 de fecha 18 de marzo de 2004 por la Sección de Operaciones de Estado Mayor de la Subdirección General de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil, como componente del Equipo de Apoyo a la Autoridad Territorial (GST) de la Brigada Multinacional Plus Ultra a desplegar en Irak.

En concreto, fue destacado en la Base Santo Domingo sita en la ciudad de Diwaniyah, donde permaneció desde 5 de abril de 2004.

Ante todo, se ha de hacer constar que la pretensión del actor es en todo idéntica a la que fundamenta el recurso numero 129/2005 ya resuelto por la Sección Novena de esta Sala en Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 , por lo que el criterio allí mantenido y que so comparte plenamente por esta Sección Sexta de la misma Sala y Tribunal, determina que en esta ocasión haya de repetirse lo ya señalado en aquella sentencia.

En su demanda, el actor alega, en esencia, y en primer lugar, que desde que se incorporó al destino citado- se sufrieron en la Base Santo Domingo continuados ataques por parre de las fuerzas hostiles de las milicias chiitas del denominado 'Ejército de Muqtada Sadr Al Magti', en todos los cuales el recurrente participó en la defensa mediante el fuego de la citada Base. Y, tras concretar tales ataques e invocar expresamente la total documentación aportada, así como la obrante en el expediente administrativo, señala que ha de procederse al reconocimiento de la realidad que es el valor acreditado, apuntando al respecto que si bien existe una laguna legal en cuanto a los requisitos para la acreditación del valor, entiende que la misma ha sido colmada mediante la aplicación analógica de la Instrucción Ministerial de 10 de diciembre de 1970, sin que se requiere que el hecho de armas se haya producido en guerra, sino en el contexto de una operación que implique el uso de las armas.

TERCERO.- La Orden Ministerial 50/1997, de 3 de abril, que aprueba el modelo de Hoja de Servicios para personal militar de carrera y de emplee de la Categoría de oficial, establece que se anotará, en su caso, la condición de acreditado (del valor) y la fecha en que así lo haya declarado la autoridad competente. No obstante, la referida previsión, no ha sido desarrollada hasta la fecha, motivo por el cual no se han concretado ni los casos ni la autoridad competente para declarar acreditado el valor.

Ahora bien, como ya ha señalado esta Sala (Sección Novena) en la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2005 , resulta acertado -como también se pretende en la demanda-, completar la Orden 50/1997 con lo dispuesto por la ya derogada de 10 de diciembre de 1970 en su anexo. Y en este sentido ya declaramos en la citada Sentencia que ' (...) en este punto se ha de traer a colación si informe de la Asesoría Jurídica General a que antes hemos hecho mención, que el recurrente no cuestiona, y que, a juicio de esta Sección, también resulta acertado al completar la Orden 50/1997 con lo dispuesto por la de 10 de diciembre de 1970 en su anexo, pues tal come se ha indicado aquélla nada dice sobre cuál es la autoridad competente para declarar la condición de acreditado del valor de un militar ni en qué supuestos cabe hacerlo, y señalar, como se ha expuesto, que se considera que pueden ser merecedores de que en su Hoja de Servicios se haga constar; el valor acreditado los miembros de las Fuerzas Armadas españolas que tomen parte o sufran cualesquiera actos de hostilidad o de violencia, defensivos u ofensivos, en las siguientes acciones...'.

Sentado lo anterior, se ha de tener igualmente en cuenta que la STS de 7 de marzo de 2005, dictada en el recurso nº 81/2003 interpuesto en interés de Ley, ya señaló que se consideraba acertado completar la Orden 50/1997 , con lo dispuesto por la de 10 de diciembre de 1970 en su anexo. A lo que se añade, entre otros extremos, con cita y trascripción del subapartado 2.51 del anexo de la Orden que mencionamos, cuando relaciona los casos en los que se puede reconocer el valor acreditado, que 'no hay duda de todos estos supuestos, también el de desconectar y anular los efectos de artefactos, petardos, minas y demás medios de destrucción, presuponen un escenario de enfrentamiento armado con el enemigo, ya que es lo que las normas tienen presente. Los criterios de interpretación sistemática y teleológica conducen a esta conclusión.

Es verdad que ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar'.

Y se fija en la Sentencia la siguiente doctrina legal: 'La declaración de que procede la anotación de 'valor acreditado' en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto arreado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada'.

Por lo tanto, determinado el amplio contexto a que se acaba de hacer mención, sólo resta por examinar, fiscalizando la actividad administrativa impugnada, si el recurrente de conformidad con lo ya señalado en la Sentencia de esta Sala (Sección Novena) de 29 de diciembre de 2005 , sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia, defensivos u ofensivos, cuestión que, a la vista de la total documental obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones seguidas ante esta Sala, ha de recibir una respuesta afirmativa. Así, constan en el expediente administrativo y en las actuaciones seguidas ante esta Sala sendos informes del Jefe más caracterizado de los GTS designados en la Resolución 562/05195 /04, de 26 de marzo en los que, tras relacionar cada uno de los ataques sufridos los días 8, 10, 11, 12, 15, 26 y 27 del roes de abril de 2004, con mención a los heridos resultantes, se certifica la participación voluntaria del actor en el dispositivo de defensa de la Base durante los referidos ataques, dispositivo establecido por el Grupo Táctico 'Quisqueya', responsable de la Base, concretándose igualmente las posiciones al efecto asignadas al personal que se cita - y entre ellos el actor-, mostrando en todo momento buena disposición a ocupar los puestos de mayor riesgo y espíritu de colaboración y compañerismo con el personal encargado propiamente de la seguridad, llegando a repeler por el fuego alguno de los citados ataques. E igualmente se señala en el informe que el Oficial que lo suscribe considera 'que el citado personal se comportó de acuerdo a las exigencias del Honor Militar, al nacer uso de las armas en la defensa de su posición, de forma continuada y que sostuvo su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los citados ataques'.

Y, en el mismo sentido, obra informe del Coronel Comandante de la Fuerza de Tarea 'Quiqueya', BMN-PU de Diwaniyah en el que, tras la reseña de los mismos ataques a que se ha hecho mención, señala que el recurrente, ha participado durante los referidos ataques 'en la defensa por el fuego' de la Base Santo Domingo, contra las fuerzas de 'Ejército del Mahdi' durante las fechas y acciones referidas.

E, igualmente, consta en el expediente administrativo oficio relativo a la propuesta de acreditación de valor reconocido con destino al General Jefe que se específica en el mismo y en el que, entre otros extremos, se hace constar que 'Durante las operaciones llevadas a cabo por CONAPRE en Irak¿ se desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los protagonizados por (...) el personal destacado en (...) la Base Santo Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones rechazadas por un lado, y por otro, por el espíritu de sacrifico, serenidad y profesionalidad con que fueren afrontados por el citado personal, suponen sin duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak.'

En consecuencia, y en virtud de lo anterior, se ha de concluir que concurren los presupuestos ya reseñados para proceder a la anotación del valor acreditado, sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda. Téngase que la Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida a este respecto por el recurrente alegando que ha de procederse a la desestimación del recurso en la medida en que se solicita que la jurisdicción contencioso-administrativa revise el ejercicio de facultades discrecionales de la Administración militar a la hora de considerar si los méritos certificados son suficientes a les efectos pretendidos; argumentación que no puede prosperar desde el momento que, como ha declarado el Tribunal Supremo &n la citada Sentencia de fecha 7 de marzo de 2005 : 'Son tres los elementos principales que integran la doctrina que propone al Abogado del Estado: 1º) la necesidad de una valoración discrecional técnica de la Administración; 2º) la imposibilidad de revisarla judicialmente; y 3º) el contexto bélico en que han de producirse los hechos. Ningún problema primero y el tercero, En cambio, el segundo es inaceptable. El ejercicio por la Administración de la discrecionalidad técnica que las normas le atribuyen en determinados supuestos no está exento de control jurisdiccional. No sólo corresponde a les Tribunales determinar si se está o no ante potestades de esa naturaleza, sino que, incluso cuando así sea, podrán utilizar todos los instrumentos que permiten su fiscalización para evitar que deriven en arbitrariedad: entre ellos el control de los hechos y de su apreciación por la Administración, el de elementos reglados contemplados por las normas aplicables, entre los que se cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2004 (casación 5857/997 ), 'no cabe excluir el control jurisdiccional de la actividad administrativa sólo porque ésta tenga un determinado grado o contenido de complejidad técnica', Es cierto que siempre que las potestades que la implicar, se ejerzan en términos jurídicamente indiferentes o se muevan en el núcleo da esa apreciación especializada el escrutinio judicial deberá detenerse en sus aledaños [ Sentencias de 23 de febrero de 2004 (casación 9087/1998 ), 19 de junio de 2001 (casación 6581/1994 ) y de 2 de marzo de 1998 (recurso 2986/1991 ), entre otras], pero eso, insistimos, no significa exención del obligado control judicial a través de los instrumentos que lo hacen posible en estos casos.

En consecuencia, en la doctrina que procede fijar en este caso ha de suprimirse esa exclusión pretendida por el Abogado del Estado'

CUARTO.-Por otra parte, en cuanto a la pretensión que igualmente se articula respecto a la concesión al recurrente del uso sobre el uniforme del Distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas, se ha de tener en cuenta que es por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986 por el que se crea el Distintivo de Excombatientes de las Fuerzas Españolas, que en su artículo segundo establece que: Tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas Españolas, de las Fuerzas de Orden Público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquéllas.

Como se ha dicho, el actor pretende que se le reconozca el uso de tal distintivo, uso que deniega la resolución impugnada sobre la base de entender que tal regulación se refiere a una situación de guerra.

Y, en el mismo sentido, en el escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado se opone a esta pretensión al considerar que el concepto de 'campaña' es el que se utiliza en la resolución recurrida, según la cual, el citado concepto se refiere a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte.

Sin embargo, a juicio de esta Sección, que reitera el criterio expresado por la Sección Novena, tal pretendida equiparación no puede prosperar. Téngase en cuenta que la regulación que a este respecto se contiene en citado Acuerdo es sumamente escueta, limitándose en definitiva a señalar, en los términos que han quedado expuestos, quienes tienen derecho al uso de este distintivo, y a señalar en su articulo 1 que se crea el distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas cuyo diseño es el que se describe a continuación en el precepto, indicándose en el artículo 3 la forma de uso del distintivo y en el artículo 4 la solicitud del mismo.

Por lo tanto, ateniéndonos a les términos de tal disposición, y ante la ausencia de cualquier otra normativa complementaria de la misma, se ha de concluir, a juicio de esta Sección, que no se puede admitir la total equiparación que se pretende entre el término 'campaña' que utiliza la regulación y la 'situación de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte' que pretende la Administración, máxime teniendo en cuenta el contexto que, en cuanto a los conflictos bélicos, se ha señalado en el precedente fundamento de derecho y que la regulación que nos ocupa únicamente requiere la participación como combatientes en 'cualquiera de las campañas' en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas.

Todo lo cual conduce a estimar que la resolución administrativa no es conforme a Derecho, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto.'.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido y condenar a la Administración demandada en los términos que se recogen en el fallo.

CUARTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.'.

Dados los términos del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional no se aprecia temeridad ni mala fe , por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

1.-Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por D. Jacinto representado por el Procurador Sra. Burguete y defendido por el Abogado Sr. Isasi,, contra la resolución de fecha 10-5-2011 de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa que desestima la concesión del distintivo de excombatiente de la s Fuerzas Armadas Españolas, debemos anular y anulamos la mencionada resoluciónpor no ser conforme a Derecho.

2.-En su consecuencia, debemos condenar y condenamos a la Administración demandadaa dictar las Resoluciones necesarias para que se anote en la hoja de servicios del recurrente, documentación personal y base de datos SIPERDEF y de la Guardia Civil el valor reconocido como excombatiente de las Fuerzas Armadas, así como que se le conceda el uso, sobre el uniforme, del distintivo de excombatiente de Fuerzas Españolas.

3.-Todo ello sinhacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.