Sentencia Administrativo Nº 528/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2011 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 8/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 528

Valencia, nueve de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 8/2011 interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU, representado por el Procurador Sr. Marmaneu Laguia y dirigido por el Letrado Sr. Gomariz Hernández contra la sentencia 436/2010 de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia en el procedimiento ordinario 449/2009, y como apelado el Ayuntamiento de Novetle, no personado en el presente recurso.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia dictó en fecha 21 de septiembre de 2010, sentencia 436/2010 con el siguiente fallo:

'DESESTIMAR el presente Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA en nombre y representación de la mercantil VODAFONE ESPAÑA SAU contra

-la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de la alcaldía de Novetle nº 55/2009 de 17 de febrero de 2009.

-la resolución del ayuntamiento de Novetle de fecha 23 de abril de 2009.

Todo ello sin hacer una expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revoque la sentencia y se declare:

a.-No ajustadas a Derecho y nulas las resoluciones impugnadas, o subsidiariamente se declaren no ajustadas a derecho y anuladas las resoluciones impugnadas.

b.-Concedida la licencia de obra solicitada.

c.-Realizada la Comunicación Ambiental conforme a la normativa aplicable.

d.-La condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada para formular alegaciones al recurso de apelación dejó transcurrir el plazo sin presentar las mismas.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia 436/10 de fecha 21 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 6 de Valencia que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU contra:

-La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la actora en fecha 31 de marzo de 2009 contra la resolución de la alcaldía de Novetle nº 55/2009 de 17 de febrero de 2009, por la que se resuelve ordenar la paralización de las obras iniciadas para la ubicación de una estación de telefonía móvil en la empresa Xaima Industria Funeraria SL, sita en el Polígono Industrial La Vila de Novetle, y contra la resolución de 20 de febrero de 2009 del Ayuntamiento de Novetle por el que no se admite a trámite la solicitud de comunicación ambiental en relación con la solicitud de licencia para una estación base de telefonía móvil en la empresa Xaima Industria Funeraria SL, sita en el Polígono Industrial La Vila de Novetle

-La resolución del Ayuntamiento de Novetle de fecha 23 de abril de 2009, que desestima la petición realizada en el escrito presentado el 31 de marzo de 2009.

La sentencia de instancia, tras señalar los hechos relevantes para la resolución del presente recurso, fija el objeto del mismo, estableciendo que no existe desestimación presunta del recurso de reposición presentado el 31 de marzo de 2009 pues éste ha sido desestimado mediante la resolución de 23 de abril de 2009. Delimitado lo anterior refiere que tiene razón la actora cuando sostiene que no es exigible a las instalaciones de telefonía móvil licencia ambiental por no ser una actividad calificada, citando la sentencia de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de febrero de 2010 , pero ello entiende que no es fundamento para anular la orden de paralización de las obras impugnada, pues no se fundamenta en la falta de licencia ambiental, sino en la falta de licencia de obras.

Añade que la misma resolución 55/2009, en base al informe del técnico municipal de fecha 17 de febrero de 2009, sobre el incumplimiento de las normas de edificación del polígono La Vila, acuerda la iniciación de un expediente disciplinario para la restauración de la legalidad urbanística, lo que supone un acto de trámite sin que en la demanda ni en el recurso de reposición se haya efectuado alegación alguna contra tal incoación, resultando que la existencia de dicho expediente de restauración de la legalidad urbanística, en el que se ordena paralizar las obras, es lo que justifica la inadmisión de la comunicación ambiental de 27 de febrero de 2009, siendo que tiene razón la actora en cuanto a la inadecuación del procedimiento iniciado, pues no debe iniciarse por licencia ambiental, sino que se trata de una comunicación ambiental, pero ello no influye en la nulidad pretendida.

Refiere que la actora solicita en la demanda que se le conceda la licencia de obras, cuestión que no fue planteada en sede administrativa, por lo que al ser un planteamiento ex novo supone desviación procesal, resultando que el expediente administrativo permite concluir que no se le ha otorgado a la actora la licencia de obras por silencio administrativo positivo, pues habiéndose pedido la licencia de obras el 8 de enero de 2009, el 17 de febrero de 2009 ya se produjo un pronunciamiento expreso sobre la incompatibilidad de las obras con las normas de edificación del polígono que se quieren realizar, por lo que desestima el recurso.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis que;

-La apelante ha sostenido durante el recurso que no procedía la orden de paralización pues tenía la licencia concedida por silencio administrativo positivo, no estando conforme con la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto señala que la concesión de la licencia de obras no fue planteada en sede administrativa, por lo que su planteamiento ex novo en sede judicial supone una desviación procesal, pues conforme ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 , se puede introducir en el proceso aquellos argumentos que aunque no hayan sido puestos de manifiesto de forma expresa en vía administrativa sirven para acreditar que la licencia fue obtenida por silencio administrativo positivo, y por tanto que la instalación no es contraria a la ordenación urbanística que se menciona como infringida.

Añade que como no fueron analizadas por la sentencia de instancia ni las alegaciones ni las pruebas practicadas a tales efectos, y partiendo de que el Ayuntamiento sostiene que concurre incumplimiento del artículo 8 de la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, y en el incumplimiento del artículo 16 del Plan Parcial SAU I Polígono Industrial La Vila, alega que; no cabe establecer la incompatibilidad de la instalación en relación con el PGOU y demás normativa urbanística de Novetle, pues las instalaciones de telefonía móvil no han sido reguladas ni mencionadas en las mismas, incumpliendo la normativa sectorial de telecomunicaciones establecida en la Ley 11/1998 y Ley 32/2003, por lo que el PGOU no regula el establecimiento de las instalaciones de telefonía móvil, y por otro lado, la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas no se encontraba en vigor cuando se presentó la solicitud, ya que la aprobación provisional se publicó en el BOP el 13 de marzo de 2009 y no entraba en vigor hasta los quince días hábiles tras la publicación completa en el BOP una vez aprobada definitivamente, impugnando en la instancia indirectamente el artículo 8 de la Ordenanza.

-Respecto la inadmisión de la comunicación ambiental, sostiene que no comparte la sentencia en cuanto entiende que la orden de paralización adoptada en el expediente de restauración de la legalidad urbanística justifica la inadmisión, pues conforme lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 2/2006 la solicitud de comunicación ambiental es independiente de la existencia o no de licencia de obras.

-En relación con la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, sostiene que se cumplen los dos requisitos establecidos para que concurra; por un lago el otorgamiento de la licencia no es contrario a la legislación o al planeamiento urbanístico, y por otro, ha transcurrido el plazo que se otorgó al Ayuntamiento, pues la solicitud de licencia se realizó en fecha 8 de enero de 2009, y no es hasta el 23 de abril de 2009, cuando el Ayuntamiento manifestó que la instalación era ilegalizable, no interrumpiendo el efecto del silencio la resolución de 17 de febrero de 2009, por cuanto fue dictada en el expediente disciplinario y no en el de licencia de obras.

TERCERO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

CUARTO.- Para resolver el presente recurso debemos partir de una serie de datos que resultan relevantes a los efectos de su resolución;

-En fecha 8 de enero de 2009 la actora presentó ante el Ayuntamiento de Novetle solicitud de licencia de obras para una instalación de una estación de telefonía móvil digital, sita en el polígono industrial La Vila de Novetle

-En la misma fecha 8 de enero de 2009 la actora presentó solicitud de certificado de compatibilidad urbanística para comunicación ambiental.

-En fecha 5 de febrero de 2009, el Ayuntamiento comunicó a la actora la incoación del procedimiento para la concesión de licencia ambiental conforme la ley 2/2006.

-En fecha 17 de febrero de 2009, se dictó la resolución 55/2009 del Ayuntamiento, en el expediente 'iniciación de expediente disciplinario para la restauración de la legalidad urbanística', donde señala que atendiendo al expediente de licencia ambiental para la actividad de estación de telefonía móvil con expediente nº 2/2009, y solicitud simultánea de licencia de obra para la construcción e instalación de una antena de telefonía móvil en la parcela industrial propiedad de la empresa Xaima Industria Funeraria SL, dentro del polígono La Vila; visto el informe de la Policía Local 8/09, de 16 de febrero de 2009, donde se paraliza la obra de instalación de la torre de telefonía por falta de licencia de obras; y el informe del arquitecto municipal de fecha 17 de febrero de 2009 sobre el incumplimiento de las normas de edificación del Polígono Industrial La Vila, en concreto el artículo 16 del Plan Parcial SAU, resuelve, entre otros extremos: ordenar la paralización de las actuaciones, e iniciar expediente disciplinario para la restauración de la legalidad. Resolución que fue notificada el día 20 de febrero de 2009.

-En fecha 27 de febrero de 2009 la apelante presentó ante el Ayuntamiento instancia de comunicación ambiental para la citada actividad de estación base de telefonía móvil.

-En fecha 27 de febrero de 2009, el Ayuntamiento acordó, en el expediente 'contestación instancia de comunicación ambiental', que no se admite a trámite la misma, debido a que hay una resolución de paralización de las obras, mediante resolución de alcaldía 55/2009 de 17 de febrero de 2009.

-En fecha 31 de marzo de 2009 la actora presentó recurso de reposición contra la resolución 55/2009 de fecha 17 de febrero de 2009, y contra la resolución de no admisión a trámite de la comunicación ambiental de fecha 27 de febrero de 2009, solicitando que decrete la nulidad del decreto de la Alcaldía 55/2009 y de la no admisión de la comunicación ambiental, al tiempo que en virtud del artículo 111 de la Ley 30/1992 se declare la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

-El Ayuntamiento dictó en fecha 23 de abril de 2009 resolución por la que desestimaba las alegaciones del escrito de fecha 31 de marzo de 2009, manifestando que la instalación fue paralizada por estar realizando las obras sin obtener licencia de obra correspondiente, por lo que está abierto un expediente administrativo con el objeto de que se restituya la legalidad urbanística y se quede la parcela en su estado original antes de implantar la torre sin licencia. Y en relación con la comunicación ambiental, refiere que se inició procedimiento de exposición al público, presentándose alegaciones que se admitieron trámite, siendo que el Ayuntamiento tiene una Ordenanza en vigor en la que se especifica en su artículo 8 que en terreno urbano y urbanizable no está permitido implantar instalaciones como la solicitada, y que recabados los informes de los técnicos municipales, señalan que no es compatible con la legalidad urbanística del municipio, por lo que la instalación no es legalizable.

QUINTO .- Empezaremos por analizar el motivo primero y tercero invocado por la apelante dada su conexión entre los mismos.

Como ya hemos dicho sostiene que la sentencia de instancia incurre en error pues la actora no alegaba que la orden de paralización se basaba en una falta de licencia ambiental sino en la ausencia de licencia de obras, concluyendo la sentencia de instancia que la orden de paralización es conforme a derecho al fundamentarse en la inexistencia de una licencia de obras, respecto la que no puede entrar a valorar las alegaciones en relación con su adquisición por silencio positivo, al tratarse de una cuestión que no ha sido planteada en sede administrativa, suponiendo una desviación en sede judicial.

Sostiene la apelante que durante toda la instancia ha fundamentado la anulación de la orden de paralización en base a la adquisición de la licencia de obras por silencio administrativo, por lo que la sentencia de instancia debió entrar a analizar sus alegaciones, ya que debe superarse la concesión meramente revisionista del orden contencioso-administrativo.

Pues bien, tales alegaciones carecen de relevancia, en la medida en que si bien la sentencia de instancia refiere que el planteamiento de la concesión de la licencia de obras al no haber sido planteada en vía administrativa supone una desviación procesal, lo cierto es que entra a resolver si el actor había o no obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, concluyendo en sentido negativo, tal y como hemos indicado, por lo que prescindiendo de las cuestiones referentes a si nos encontramos ante un nuevo motivo o pretensión del recurso, conforme lo dispuesto en el artículo 56 de la LJCA 29/1998, lo que procede en la apelación es analizar si dicha conclusión referente a la no adquisición de la licencia de obras por silencio administrativo positivo, resulta o no conforme a derecho.

Frente a ello, sostiene la apelante, que ha adquirido la licencia de obras por silencio administrativo lo que determinaría la nulidad de la resolución impugnada, señalando que para adquirir la licencia de obras por silencio deben concurrir dos requisitos; el transcurso del plazo que se otorga al Ayuntamiento para resolver expresamente, y que el otorgamiento de la licencia no sea contrario a la legislación o al planeamiento urbanístico, concurriendo ambos en el presente recurso.

Discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia que entiende que si la licencia se solicitó el 8 de enero de 2009 , el 17 de febrero de 2009 ya se producía un pronunciamiento expreso sobre la incompatibilidad de las obras con las normas de edificación del polígono, por lo que no se adquirió en virtud del silencio administrativo positivo, mientras que el apelante entiende que no es hasta el 23 de abril de 2009, cuando el Ayuntamiento manifestó que la instalación era ilegalizable, por lo que la licencia se adquirió por silencio administrativo, ya que la resolución de 17 de febrero de 2009 no debe ser tenida en cuenta, pues fue dictada en un expediente de restauración de la legalidad urbanística, y no en el expediente de licencia de obras.

Pues bien, partiendo de que plazo que tiene el Ayuntamiento para resolver sobre la licencia de obras solicitada, conforme lo dispuesto en el artículo 195.1 de la LUV 16/2005 es de dos meses, entiende la Sala que la licencia no fue adquirida por silencio administrativo positivo, pues resultando que la misma se solicitó en fecha 8 de enero de 2009, la resolución 55/2009 de fecha 17 de febrero de 2009, en la que se pone de manifiesto que procede la paralización de las obras al carecer de licencia de obras e incumplir las mismas las normas de edificación del polígono, en concreto el artículo 16 del Plan Parcial SAU I, supone, tal y como refiere la sentencia de instancia, un pronunciamiento expreso sobre la incompatibilidad de las obras con las normas de edificación del polígono, con independencia de que el mismo haya sido dictado en el expediente disciplinario para la restauración de la legalidad, en la resolución 55/2009, donde como ya hemos señalado, se refiere a la solicitud de licencia de obras para la construcción e instalación de antena de telefonía móvil, que todavía no ha sido concedida, por lo que se paralizan las obras, por la falta de licencia y se incoa el correspondiente expediente disciplinario para la restauración de la legalidad, siendo además que el actor alega que es en la resolución de 23 de abril de 2009, donde el Ayuntamiento manifestó que la instalación era ilegalizable, cuando dicha resolución fue dictada en el seno del mismo expediente, resolviendo el recurso de reposición interpuesto por el actor frente a la citada resolución 55/2009.

Ello determina que no habiendo transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 195 de la LUV para otorgar o denegar la licencia de obras, deba desestimarse la adquisición de la licencia por silencio administrativo positivo, sin necesidad de entrar a analizar las alegaciones de la apelante en relación con la conformidad o disconformidad de la licencia con la normativa urbanística.

-Entraremos a continuación a analizar el segundo motivo invocado por la apelante, que sostiene que procede la admisión de la comunicación ambiental, discrepando con la sentencia de instancia, en cuanto entiende que la existencia del expediente del restablecimiento de la legalidad urbanística permita la inadmisión de la comunicación ambiental, pues entiende que no cabe denegar la comunicación ambiental por la inexistencia de licencia de obra, ni por la existencia de alegaciones en un trámite de exposición pública, que no es procedente, pues como ha señalado la sentencia de instancia, no es conforme a derecho la iniciación de un procedimiento de obtención de licencia ambiental.

Añade que no es cierto como señala la sentencia de instancia que el apelante no haya hecho alegaciones en contra de la iniciación de restitución de la legalidad, pues las hizo al señalar la conformidad a derecho y la legalización de la instalación objeto del procedimiento, siendo que no podía recurrir la incoación al ser un acto de trámite.

Concluye señalando que conforme el artículo 65 de la Ley 2/2006 , la apelante se encuentra legitimada para iniciar el ejercicio de la actividad, siendo nula la resolución por la que se inadmite la solicitud de comunicación ambiental efectuada, al ser ésta independiente de la existencia o no de licencia de obra.

Para resolver la presente cuestión, debemos partir de que el artículo 65 de la Ley 2/2006 de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental conforme su redacción original señala:

['Artículo 65. Ámbito de aplicación y procedimiento

1. El ejercicio de las restantes actividades no sometidas a autorización ambiental integrada ni a licencia ambiental precisará la obtención de un certificado de compatibilidad urbanística por parte del ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación, y una comunicación de inicio de la actividad con una antelación mínima de un mes a la fecha de su comienzo prevista.

Dicho certificado deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días, a contar desde la fecha de la solicitud, acompañado de los documentos que reglamentariamente se establezcan. En caso de no expedirse, el titular de la actividad deberá indicar la fecha en que solicitó el certificado de compatibilidad urbanística en la comunicación ambiental.

2. Reglamentariamente se determinará la documentación que deba acompañar a la comunicación ambiental, sin perjuicio de su regulación mediante las correspondientes ordenanzas municipales. En cualquier caso, esta documentación contendrá como mínimo lo siguiente:

a) Memoria técnica en la que se describa la instalación y la actividad.

b) Certificado de compatibilidad urbanística indicado en el apartado anterior, o copia de la solicitud del mismo, en su caso.

c) Certificación técnica acreditativa de que las instalaciones y la actividad cumplen todos los requisitos ambientales exigibles y demás requisitos preceptivos, de acuerdo con la normativa aplicable para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley.

3. Transcurrido el plazo de un mes desde que se efectuó la comunicación sin pronunciamiento expreso del ayuntamiento, el titular podrá iniciar el ejercicio de la actividad. En ese caso, el titular deberá solicitar la expedición por parte del ayuntamiento correspondiente de un certificado acreditativo, que deberá emitirse en el plazo máximo de quince días desde su solicitud, validando el proyecto y habilitando al titular para iniciar la actividad.

4. No será necesaria la obtención de la licencia de apertura para el régimen de comunicación ambiental, estando implícita en este último.

5. El traslado, la modificación de la clase de actividad y la modificación sustancial de estas actividades estará igualmente sometida al régimen de comunicación ambiental regulado en este título, salvo que impliquen un cambio en el instrumento de intervención, debiendo someterse en ese caso al régimen de intervención ambiental que corresponda.']

Tal precepto requiere que, a la solicitud de comunicación ambiental deba acompañarse entre otros documentos, el certificado de compatibilidad urbanística del Ayuntamiento donde se vaya a ubicar la instalación o copia de la solicitud del mismo en el caso de que haya transcurrido quince días desde la fecha de la petición sin que haya sido expedido, y en el presente supuesto, si bien consta que el apelante solicitó la certificación de compatibilidad urbanística en fecha 8 de enero de 2009, junto con la solicitud de la licencia de obras, cuando presentó la instancia de comunicación ambiental, en fecha 23 de febrero de 2009, ya se había dictado y notificado la resolución 55/2009, de fecha 17 de febrero de 2009, notificada el 20 de febrero de 2009, donde se ordenaba paralizar las obras e iniciar expediente disciplinario para la restauración de la legalidad urbanística, y se ponía de manifiesto la incompatibilidad de la licencia con las normas de edificación del polígono donde se ubicaba, es decir, que no existía compatibilidad urbanística, por lo que comparte la Sala la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, cuando concluye que la resolución de inadmisión a trámite de la instancia de comunicación ambiental es conforme a derecho, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO- . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de costas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente el recurso de apelación, si bien en el presente recurso y atendiendo a que la parte apelada no ha realizado actividad procesal alguna, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU contra la sentencia 436/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia de fecha 21 de septiembre de 2010 , dictada en el procedimiento ordinario 449/2009.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.