Sentencia Administrativo Nº 528/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 423/2013 de 25 de Julio de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario 423-13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 528 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a veintiocho de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 423/13, promovido por D. Eulogio , representado por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina contra la resolución de 25 de octubre de 2013 del gerente del departamento de salud de Sagunto por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo; habiendo sido parte en autos la parte actora, asistida por la letrada Dª Mª Amparo Picazo Gamir, y resultando demandada la Administración de la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señala la votación para el día 21 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida por considerar nulos la Orden 2/2013, de 7 de junio de la Conselleria de Sanidad, así como el plan de ordenación de recursos humanos, aprobado por acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013, en ejecución de los cuales se dictó la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso establecer que el recurrente era facultativo médico de urgencias en el hospital de Sagunto y solicitó la prolongación de la permanencia en el servicio activo el 12 de julio de 2013.

Consta en el expediente administrativo escrito de 1 de octubre de 2013 del gerente del departamento de salud de Sagunto en el que se indica que, examinada la posibilidad de sustitución del puesto que venía ocupando , constaba la existencia de 563 candidatos de su especialidad inscritos en la bolsa de trabajo de instituciones sanitarias y 436 instancias de la misma especialidad presentadas en la oferta pública de empleo 2005-2007.

El acto administrativo que aquí se examina fue dictado en aplicación del acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del citado personal.

TERCERO.-El presente recurso se articula como una impugnación indirecta del acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013 y de la Orden 2/2013, de 7 de junio, suscitando la nulidad del acto administrativo exclusivamente sobre la consideración de que ambos instrumentos resultan contrarios a derecho. El contenido del acto administrativo recurrido venía a plasmar en la esfera jurídica del recurrente tanto la regulación establecida en la orden de 7 de junio, como las previsiones del plan de ordenación de recursos humanos.

La administración demandada opuso en su escrito de contestación a inadmisbilidad parcial del recurso en cuanto a lo que consideraba pretensión de que se declarara la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, aprobado por acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013 por apreciar que tal impugnación resultaba manifiestamente extemporánea en razón a su fecha de publicación y que en todo caso se trataría de un acto consentido y firme.

La alegación no puede ser acogida toda vez que la recurrente no pretende que se declare la nulidad de la resolución de 7 de junio de 2013, sino que su pretensión anulatoria se dirige en exclusiva a la resolución denegatoria de su pretensión de permanencia que es lo que constituye el objeto del procedimiento. La consideración de la nulidad de la 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad y del Plan de Ordenación de Recursos Humanos no constituye una pretensión sino un motivo de la estimación del recurso, por lo que ninguna causa de inadmisibilidad puede afectarle.

En todo caso las cuestiones aquí controvertidas han sido resueltas en sentido estimatorio para las tesis de la recurrente por la sentencia esta misma sala y sección 527/2014, de 21 de julio, recaída en el recurso contencioso-administrativo 234/2013 por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) frente al Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones y declarada la nulidad de las previsiones de su Anexo II 'Jubilación' en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario.

Tratándose el recurrente de personal sujeto al Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, resultan extrapolables a la controversia las razones que conducen apreciar la nulidad del acuerdo referido que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la misma, en el que se indica:

'...Rebate el Sindicato actor, ciertamente por referencia a lo informado en su día por la Abogacía de la Generalitat, (informe de 9 de abril de 2013) el que la regulación establecida en el PORH en materia de jubilación, señaladamente en orden a la eventual prolongación en el servicio activo - del cual nos resta, conforme al Fundamento Jurídico anterior, considerar su eventual aplicación al personal estatutario- hiciese preceptiva una norma de carácter general que regulase y desarrollase el correspondiente procedimiento, convirtiendo en inidónea por su rango la regulación que el propio PORH establece en orden a tal aspecto en su Anexo II.

La Sala considera fundamentado tal reproche. Estructurado el Anexo II 'Jubilación' en cinco apartados los cuales vienen intitulados por referencia a I 'Marco Normativo', II 'Objetivos estratégicos', III 'Actividades Estratégicas', IV 'Situaciones Transitorias' y V 'Vigencia' es lo cierto que únicamente podría defenderse el mantenimiento, en lo que resultase aprovechable y por referencia específica al personal estatutario, de lo previsto en el apartado II de tal Anexo, en cuanto reseña los objetivos estratégicos de la regulación que a continuación establece y que plasma la administración en ejercicio de su potestad de auto- organización, mereciendo dejarse citado, siquiera en esta misma sentencia, que las reflexiones incluidas en el denominado 'marco normativo' (apartado I de tal Anexo II) no se comparten por venir encaminadas a justificar la aplicación, desde la entrada en vigor del PORH, de 'los mismos procedimientos para la declaración de jubilación forzosa y, en su caso, los mismos supuestos determinantes de la prolongación del servicio activo (..) en los mismos términos para el personal estatutario y para el personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad' en cuanto se trata de una afirmación soportada en unos preceptos que, sin perjuicio de la eventual consideración de otros (v.gr, 26.4 de la Ley 55/2003), son precisamente los que llevan a que la Sala alcance una conclusión diferenciada a la allí considerada (Fundamento Jurídico anterior).

A partir de aquí, es lo cierto que el contenido de los restantes apartados III, IV y V del Anexo II, con independencia de su formal encabezamiento, recogen en esencia, una regulación de índole no sólo sustantivo y mero reflejo de determinadas previsiones normativas, cuanto primordialmente procedimental, cuya ubicación no resulta apta para ser soportada en el instrumento que nos ocupa, el cual, cabe reseñarlo alcanza a forjarse como un mero acto administrativo (proyecto de Acuerdo del Consell, ex Art.28.c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell ) y por ende, desprovisto del rango normativo apropiado al efecto de regular y desarrollar el procedimiento para la prolongación de servicio activo al que el mismo se refiere.

Ciertamente, no desconoce la Sala el que ante tales prevenciones, puestas ya de relieve en el expediente administrativo incorporado a las actuaciones, la administración alcanzó a asumir la redacción de una disposición de carácter general 'en cuanto al procedimiento regulado en el Anexo II del Plan para la prolongación del servicio activo de los profesionales que lo soliciten y dado que se trata de un procedimiento que no agota su eficacia con la aplicación concreta del acto y sus efectos serán de carácter general' (vid, informe del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 22 de abril de 2013) la cual fue concretada en la Orden 2/2013 , de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, mas la redacción de tal disposición (no sometida a enjuiciamiento en el presente proceso ni por tanto prejuzgada en el mismo) no excluye la necesidad de que se vean afectadas por esta sentencia las previsiones del Anexo II Jubilación, las cuales, sin bien se observa, se limitan a anticipar lo que es trasladado cuasi- miméticamente a la propia Orden, revelando tal hecho, la improcedencia se su ubicación en el instrumento que nos ocupa.

Nótese así que el propio PORH es indisimulado al identificar en el apartado 2.2.9 del punto 10 de su índice 'EJES, OBJETIVOS Y ACTIVIDADES ESTRATÉGICAS' ' las actividades o/y procedimientos ' orientadas a la consecución de los objetivos a conseguir en materia de jubilación, a las cuales confiere 'un tratamiento específico por el impacto y envergadura de sus consecuencias' situándolas en el anexo II del presente Plan o que incluso alcanzan a reflejarse una serie de discordancias, entre las cuales cabe citar la propia que refleja la primera de las denominadas 'situaciones transitorias' en cuanto relaciona 'el inicio de un expediente de jubilación forzosa (..)' con 'la entrada en vigor de este Plan', resultando, sin embargo, que en su apartado V 'Vigencia' alcanza a reseñar como 'las previsiones en lo referente a la jubilación del personal estatutario y del personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias definidas en el apartado 5 del presente Plan, contenidas en este anexo II, se aplicarán de forma inmediata, previo desarrollo procedimental'. Tal PORH alcanza, además, a dejar 'sin efecto las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que regularon los supuestos y procedimientossobre jubilación y prolongación del servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud'.

En definitiva, cabe decir que la regulación procedimental de la materia debió quedar residenciada en normativa de rango reglamentario, pues compartiéndose con la administración demandada el hecho de que el panorama autonómico comparado sea rico en la materia, - toda vez que la Ley 55/2003 no establece reserva de rango ni más trámite para la aprobación de un PORH que la negociación colectiva correspondiente-, se convendrá en que en tal aserto poco o nada añade al debate suscitado, por ser, el contenido concreto de cada instrumento, el elemento esencial a considerar, al efecto de identificar si ha de ser un acto administrativo o una disposición general el susceptible de soportar a aquel'.

CUARTO.-Asimismo, fue dictada la sentencia núm. 528/2014, de 21 de julio , recaída en el procedimiento ordinario 233/2013, estimatoria del recurso interpuesto por esa misma central sindical frente a la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias, declarando la nulidad de la misma. La sentencia procedía a declarar la nulidad de la orden al considerar que: '...La naturaleza de su contenido, la afectación junto al personal estatutario, también del personal funcionario, y su carácter de norma de aplicación de las previsiones de una Ley estatal, hace descartar el carácter meramente organizativo interno que, a juicio de la Administración, justificaría que esta materia haya quedado regulada mediante Orden de la Conselleria de Sanidad, pues no nos hallamos ante una reglamentación 'de aspectos domésticos de organización interna' ( STS 14/octubre/97, rec. 1392/90 ) de la Conselleria de Sanidad. Como se ha entendido en Sentencia de la Sección 5ª de este Tribunal, núm. 598/2012, de 21/noviembre (rec. 670/10 ) 'El cariz propio del concepto de potestad doméstica hace que éste se limite, con exclusividad, a la regulación interna de los propios medios personales, materiales... de los Entes públicos (en este caso, de la Generalitat Valenciana)'.

En el presente caso, nos hallamos ante una norma que rebasa el ámbito doméstico de la organización interna de la Conselleria de Sanidad, y su contenido responde a un objetivo de mucha mayor amplitud y vinculado al Plan de Ordenación de los Recursos Humanos de los Servicios Autonómicos de Salud, instrumento éste que no es sino concreción (art. 13 EM) de la planificación de los recursos humanos, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia del servicio público sanitario; efectivamente, no sólo se ha entremezclado, sin especial habilidad, la tramitación de ambos instrumentos (PORH y Orden), abordando en uno y otro -como luego señalaremos-, aspectos materiales con otros estrictamente procedimentales, sino que se ha llevado a cabo -desoyendo el aceitado informe de la Directora General de RRHH de 29/mayo/2013- una improcedente regulación omnicomprensiva de la jubilación tanto del personal estatutario como del funcionario -propio y transferido-, con la mera exclusión del colectivo al que se refiere su art 1.3, concluyendo que los elementos esenciales de la jubilación 'están regulados en los mismos términos' para todos ellos, e invocando para llegar a tal conclusión en el Preámbulo de la Orden, precisamente el propio precepto que se infringe (pues el art. 4.5 LOGFPV prevé su aplicación al personal funcionario de la Conselleria de Sanidad 'atendiendo a las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector', es decir, requiere para ellos la existencia de una disposición reglamentaria específica de desarrollo que no lo es el PORH), contrasentido éste que se extiende igualmente a la regulación del funcionario transferido (el art. 2.3 EM, sólo prevé la equiparación 'en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación')...

...Sólo la premura y celeridad observadas en la elaboración de la Orden recurrida -o propiamente, en la conversión en disposición general de las previsiones del Anexo II del PORH- proporciona explicación al inadecuado rango elegido para la regulación de la materia, que obviamente debió instrumentalizarse, con mayor sosiego en su tramitación como acertadamente se apunta en los informes técnicos que obran en el expediente, mediante una norma de mayor rango jerárquico. Ello constituye, por sí sólo, razón suficiente para su anulación.

QUINTO.- Pero, al margen de su rango jerárquico, procede ahora, a la vista de su contenido, abordar la temática referente a la necesidad o no de previa negociación colectiva de la Orden 2/2013. Para el Sindicato CSIF dicha negociación era necesaria y no se habría producido, lo que viciaría de nulidad la Orden; afirma que en la Mesa Técnica de 27/mayo/2013, tan sólo se puso en conocimiento de los Sindicatos el borrador de la Orden, sin que llegara a existir debate alguno; y en la Mesa Sectorial de 31/mayo se aprobó el referido borrador con el exclusivo voto de la Administración. Frente a ello, la Administración aduce que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos que se tramitó simultáneamente con la Orden, único instrumento que precisaba ser negociado (Art. 13.2 del Estatuto Marco), sí que se negoció.

La tesis de la Administración descansa sobre la distinción -resaltada en el Preámbulo de la Orden- entre 'el marco sustantivo de la materia' definido en el PORH y 'el procedimiento que permita aplicar las previsiones' del mismo. A su juicio, sólo deberían negociarse los aspectos sustantivos, que integran el contenido del PORH y no así los procedimentales, ya que en ninguna innovación introducen sobre los anteriores, bastando en tal caso la mera audiencia a los órganos representativos ( art. 43.1.c) de la Ley 5/1983, del Consell ). Pero dos razones impiden acoger la argumentación de la Administración:

1ª.- Es cierto que el art. 43.Le) habla de 'audiencia' cuando alude al trámite genérico de alegaciones ciudadanas al proyecto normativo, pero, sin embargo, dice 'consulta' cuando existen organizaciones que representan a dichos intereses colectivos afectados; efectivamente, el texto del precepto es el que sigue: 'Cuando el proyecto normativo afecte a la esfera de derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se dará audiencia al objeto de que en el plazo de quince días puedan presentar cuantas alegaciones consideren oportunas. No obstante, cuando el grupo de personas a las que pueda afectar el contenido de la disposición esté representada por organizaciones o asociaciones legalmente constituidas que tengan encomendada la defensa de sus intereses se entenderá cumplido el presente trámite con la consulta a dichas entidades'. Y obviamente no cabe negar tal cualidad a los sindicatos y demás órganos representativos de los intereses colectivos del personal afectado por la norma en tramitación, por lo que debió llevarse a cabo dicha consulta; y no cabe olvidar que esta terminología resulta coherente con las previsiones que contenía la anterior Ley 9/87 acerca de los diferentes niveles de intensidad de la actividad negociadora (audiencia, consulta y negociación), que el vigente EBEP ha simplificado notablemente y con arreglo a cuyos mandatos habría que interpretar hoy el alcance de dicho precepto de la Ley autonómica 5/83.

2ª.- La disyuntiva entre aspectos materiales (PORH) y aspectos meramente procedimentales (Orden 2/2013), aparece radicalmente desnaturalizada y desmentida, tras una superficial lectura del contenido de esta última, como seguidamente veremos. Y lo determinante, en definitiva, a efectos de la exigencia de negociación, es que la materia regulada por la Orden afecte a las condiciones de trabajo del empleado público al que viene referida la misma, pues los arts. 15.b ) y 31 EBEP (Ley 7/2007) garantizan a los empleados públicos el derecho a negociar con la Administración la determinación de sus condiciones de trabajo; y tales condiciones de trabajo se determinan tanto en sus aspectos materiales como en su vertiente procedimental.

En otras palabras, el Plan de Ordenación -y particularmente su Anexo II (jubilación)- contiene aspectos materiales y aspectos procedimentales, de modo que el mandato que deriva tanto del art. 13.2 del EM (Los PORH 'serán previamente objeto de negociación en las mesas correspondientes'), como del art. 80.2.g) del mismo Estatuto y del art 37.c) EBEP (que obliga a negociar los criterios de los 'planes e instrumentos de planificación de recursos humanos'), se proyecta sobre ambos aspectos, material y procedimental; y ello es así, máxime cuando en la Orden recurrida, como hemos dicho, no sólo se regulan aspectos relativos a los trámites, plazos, procedimientos, competencia del órgano que debe resolver, resoluciones que agotan la vía administrativa, etc., sino que se contemplan expresamente situaciones que pueden afectar directamente a los derechos de los empleados públicos afectados, como la fijación de los supuestos que imposibilitan el ejercicio de opciones que se reconocen con carácter general en el procedimiento de jubilación por edad; la regulación del informe sobre capacidad psico-física que emite la Unidad Periférica de Prevención de Riesgos Laborales, en cuestiones como la eventual intervención en su elaboración y contenido, o el establecimiento de mecanismos de control, habida cuenta de su decisiva proyección sobre la decisión administrativa que se adopte sobre de la continuidad en la prestación de servicios, así como sobre las decisiones acerca de las posibles prórrogas posteriores y periodos de duración de éstas, tanto en los supuestos en los que la solicitud de prórroga viene dada para consolidar derechos de pensión, como cuando se vincula a razones organizativas o asistenciales; la fijación de criterios y pautas para desterrar todo subjetivismo o arbitrariedad en la decisión de la dirección del respectivo centro sobre valoración de la solicitud de prórroga, objetivando los propios factores que fija la norma para su concesión o denegación (necesidad de mantener la ocupación del puesto o proceder a su amortización, posibilidad de sustitución del interesado, valoración cuantitativa de su trabajo atendiendo a factores tales como el rendimiento y resultados del empleado, su implicación en los objetivos de la organización, o su absentismo laboral, su trayectoria especialmente meritoria), o la aparición de circunstancias sobrevenidas que generen 'dudas' sobre la capacidad psico-física del empleado afectado, o los casos de nueva valoración de prolongaciones del servicio activo ya reconocidas.

A juicio de este Tribunal, existen en la Orden suficientes aspectos que van más allá de lo que cabría calificar como una estricta y aséptica regulación procedimental y que se proyectan sobre cuestiones a las que, a priori, no es ajena la intervención de la negociación colectiva, en cualquiera de sus modalidades, -la consulta es una de ellas-; y ésta intervención se garantiza y se lleva a cabo a través de los órganos y sistemas específicos regulados en la Ley, sin perjuicio de otras formas de colaboración entre las Administraciones Públicas sus empleados o los representantes de éstos ( art. 31.5 EBEP ); y el órgano específico no es otro que la Mesa de Negociación. La comunicación del borrador a la Mesa técnica no equivale, en ningún caso, a la consulta en la Mesa de Negociación, por lo que cabría concluir, a priori, que concurriría el vicio invalidante de defecto de negociación, lo que por sí solo determinaría la nulidad de la Orden, de no ser porque dicho trámite negociador se llevó a cabo con ocasión de la aprobación del PORH, sin que la acreditación documental de este extremo por parte de la Administración haya sido desvirtuada por el Sindicato recurrnte, y, como se advirtió con anterioridad, las previsiones de la Orden son recopilación plena, salvo matices sin trascendencia, el contenido del Anexo II del PORH que sí que habría sido negociado. Debe, pues, rechazarse este argumento del recurso.

SEXTO.- Y entramos finalmente en lo que constituye el argumento más sólido del presente recurso, vinculado a la naturaleza que se atribuya a la Orden recurrida, cual es el de la necesidad o no del omitido informe del Consell Juridic Consultiu.

Ha de advertirse con carácter previo de la importancia de los trámites procedimental es, que no debe minimizarse, pues se ha considerado pacíficamente por la jurisprudencia ( STS 13/noviembre/2000 ) que 'El procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el articulo 24 CE , y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter 'ad solemnitatem', de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte'. Y tales garantías procedimentaíls 'se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden' ( STS 22/diciembre/2006 ).

El art 43.1 de la Ley 5/1983, del Consell , al regular los trámites de elaboración de las normas reglamentarias, dispone en su letra f) que 'el expediente será remitido al Consejo Jurídico Consultivo de la Comunitat Valenciana para que evacué el pertinente dictamen en aquellos supuestos previstos legalmente'. Por otra parte, la Ley autonómica 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, impone en su art. 10 la consulta preceptiva de este Órgano en los siguientes casos: '4. Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de leyes y sus modificaciones....)

10. Cualquier otra materia, competencia de la Generalitat o de las administraciones locales radicadas en la Comunitat Valenciana, respecto a la que las leyes establecen la obligación de pedir el dictamen'.

El objeto de tal consulta, tratándose de reglamentos o disposiciones generales dictadas en ejecución de una ley es manifiesta. 'Con la intervención del órgano consultivo cualificado se pretende hacer plenamente efectivo el sometimiento de la Administración a tal Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), y el principio de jerarquía normativa ( SSTS de 10 mayo y 16 junio 1989 ), y ello como garantía de la actuación administrativa frente a los ciudadanos'. ( STS 24/julio/2003, rec. 1417/2000 )....

...De otro lado, frente a la atribución, a la Orden, de un contenido exclusivamente interno y organizativo de la Conselleria de Sanidad, entiende este Tribunal que prevalece su condición de norma reglamentaria dictada en ejecución del art. 26 EM, y que, como tal viene requerida del informe del CJC; efectivamente, no sólo en el repetido informe de la Abogacía de la Generalitat de 24/mayo/2013, a la hora de requerir la intervención del CJC y la adopción de la forma de Decreto, lo justifica en un caso en el tratarse de 'una disposición general que se dicta en ejecución de leyes' y en el otro en que 'la presente disposición regula procedimientos administrativos que desarrollan y complementan lo dispuesto en la Ley 55/03, del Estatuto Marco', sino que el propio Preámbulo de Orden 2/2013 alude reiteradamente a la vinculación entre sus previsiones y el mencionado precepto legal, de tal manera que la interrelación entre las previsiones contenida en la Orden y las necesidades de planificación y ordenación de los recursos humanos de la sanidad pública, obliga a descartar el carácter meramente organizativo e interno de la misma y desplaza la consideración de sus previsiones desde la óptica de su afectación sobre aspectos esenciales y prevalentes del servicio público sanitario.

Pero igualmente, el mero hecho de la existencia de aspectos organizativos internos en la Orden recurrida, por sí sólo no conllevaría la exclusión del dictamen del CJC, si la norma -como así sucede- se dicta en ejecución de previsiones legales o afecta a intereses públicos; y en este sentido se han pronunciado.

1º) de un lado, el propio Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, en su informe 345/2011, de 20/abril, que informando un proyecto de Orden tendente a organizar la seguridad y la información en la Consellería de Sanidad y en la Agencia Valenciana de Salud, afirmó:

'... La Jurisprudencia ha venido entendiendo que quedarían excluidos del informe del Consejo de Estado (y por ende de los Consejos consultivos autonómicos).......los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los reglamentos de necesidad.

A este respecto se diferencian los reglamentos organizativos de los reglamentos ejecutivos porque los primeros no son disposiciones de carácter general que constituyan desarrollo o complemento necesario e indispensable de la ley, no estando sujetos a la consulta preceptiva prevista en el artículo 10, apartado 4, de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/1994, de 19 de diciembre , y siendo por tanto la consulta facultativa.

Es cuestionable si el Proyecto normativo sometido a consulta, al regular la organización de la segundad de la información en la Conselleria consultante y en la Agencia Valenciana de Salud, es un reglamento organizativo, escapando de la preceptividad del dictamen de este Consell.

Ello no obstante, en cuanto desarrolla previsiones contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos, en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; y en la Ley 3/2010, de 5 de mayo, de Administración Electrónica de la Comunitat Valenciana, este Consell entrará en el estudio del fondo del asunto'.

2º) Y de otro, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 13/febrero/2012 (rec. 574/2009 ), analizando la legalidad de la norma que regulaba aspectos tan propiamente vinculados al régimen del personal, como lo es el Reglamento para determinar las aptitudes psicofísicas del personal de las FFAA (RD 1370/2009), pese a que contaba con el dictamen del Consejo de Estado, anuló dicho Reglamento por falta de informe del Consejo de la Guardia Civil, y afirma: 'el informe previo contemplado en el artículo 54.2 de esta Ley Orgánica tiene por finalidad la contribución a un mejor ejercicio de la potestad normativa desde la doble perspectiva de las condiciones de trabajo de los guardias civiles y del buen funcionamiento de la institución. El artículo 24.1 b) de la Ley del Gobierno establece que en la elaboración de los reglamentos 'deberán recabarse (...) los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos' pues contribuyen 'a garantizar el acierto y la legalidad del texto'. De ahí que sea jurisprudencia consolidada la que mantiene que la omisión de un dictamen preceptivo es un defecto de procedimiento insubsanable que determina la nulidad de la disposición afectada. En este caso, la omisión del informe del Consejo de la Guardia Civil ha privado al Gobierno de elementos de juicio considerados necesarios por el legislador orgánico para la mejora que busca de las condiciones profesionales y del funcionamiento del instituto. Así pues, debemos estimar el recurso contencioso- administrativo y declarar la nulidad del Real Decreto 1370/2009'.

La falta de este informe del Consell Juridic Consultiu -fruto de la acelerada tramitación de la Orden, a la que antes nos referíamos y que, siendo necesario dado el carácter de ésta como norma ejecutiva de las previsiones del art. 26 EM y vinculada al interés general que conlleva la adecuada prestación del servicio público sanitario, hubiera permitido a la Administración conocer las reflexiones de este cualificado órgano y ponderarlas en la redacción del texto normativo, en aras de una mayor perfección y acierto en sus decisiones, determina la nulidad radical del texto aprobado.

Procede, por las razones señaladas, la estimación del recurso y la declaración de la nulidad de la Orden 2/2013, de 7/junio, de la Conselleria de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las Instituciones Sanitarias dependientes de dicha Conselleria'.

Por todo lo anterior, y siguiendo el criterio ya establecido en tales pronunciamientos, que no se entienden desvirtuados por las argumentaciones de la administración demandada, procede la estimación del recurso y declarar con ello la nulidad de la resolución recurrida, por considerar nulos en los términos explicitados anteriormente la orden 2/2013, de 7 de junio, de la Conselleria de sanidad, así como el acuerdo del Consell de fecha 7 de junio de 2013.

Conforme determina el artículo 139 de la LRJCA procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Fallo

I) Estimar el recurso interpuesto por el procurador don Juan Francisco Fernández Reina, en nombre y representación de D. Eulogio , contra la resolución de 25 de octubre de 2013 del gerente del departamento de salud de Sagunto por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho; Con condena en costas a la demandada.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.