Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 528/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 356/2020 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Auzitegi Nagusia Administrazio- Auzietako Salaren 2. Atala

C/ Barroeta Aldamar, 10 2ª Planta - Bilbao NIG: 4802033320200000336

0000356/2020 Procedimiento ordinario (Migración)/ (Migrazioa) Prozedura arrunta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 0000356/2020

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 000528/2022

ILMOS. SRES. PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a 08 de noviembre del 2022.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 0000356/2020 y seguido por el procedimiento Procedimiento ordinario, en el que se impugna: la orden foral 422/2020, de 14 de enero de 2020 de la diputada de Sostenibilidad y Medio Natural de la Diputación Foral de Bizkaia, que resuelve no otorgar autorización a Red Eléctrica de España, SAU (en adelante, REE) para la ejecución de la línea de transporte de energía a 400 kV doble circuito Güeñes-Itsaso en relación con la protección de especies silvestres amenazadas.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: RED ELECTRICA DE ESPAÑA SAU, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA TERESA LÓPEZ BAJO y dirigida por los letrados DON ENRIQUE LUCAS MURILLO DE LA CUEVA y DOÑA CRISTINA MENDEZONA GONZÁLEZ DE AUDICANA.

-DEMANDADOS:

-DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora DOÑA MÓNICA DURANGO GARCÍA, y dirigida por la Letrada DOÑA ARANTZAZU ARRANZ BILBAO.

-AYUNTAMIENTO DE LA ANTEIGLESIA DE MALLABIA, representado por el Procurador DON PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigido por el Letrado DON JOSÉ ALBERTO JUAN ARRATE ORMAECHEA.

- Darío, representado por el Procurador DON IKER LEGÓRBURU URIARTE, y dirigido por el Letrado DON ALFONSO CARLO TERCEÑO RUIZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de abril de 2020, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª Teresa Bajo Auz, actuando en nombre y representación de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 356/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que con imposición de costas a la parte demanada, estime el recurso contencioso-administrativo presneado frenta a la Orden Foral 422/2020, y en consecuencia declare la nulidad de pleno derecho, la deje sin efecto alguno y declare el derecho de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA S.A.U. a continuar la pacífica ejecución del citado proyecto.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos y todo lo demás que leglamente proceda, confirmándose en consecuencia el Acto Administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas de este procedo a la demandante.

CUARTO.-Por Decreto de 13 de mayo de 2021, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 25/10/22 se señaló el pasado día 08/11/22 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

1 PRIMERO:Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

2 Red Eléctrica de España, SAU impugna en el presente recurso contencioso administrativo número 356/2020 la orden foral 422/2020, de 14 de enero de 2020 de la diputada de Sostenibilidad y Medio Natural de la Diputación Foral de Bizkaia, que resuelve no otorgar autorización a Red Eléctrica de España, SAU (en adelante, REE) para la ejecución de la línea de transporte de energía a 400 kV doble circuito Güeñes-Itsaso en relación con la protección de especies silvestres amenazadas.

3 La recurrente solicitó el 5 de abril de 2019 y el 10 de octubre de 2019 de la Diputación Foral de Bizkaia, autorización en materia de protección de espacios naturales protegidos y de especies silvestres amenazadas para la ejecución del proyecto 'Línea de transporte de energía de 400 kV, doble circuito, Güeñes-Itsaso'

, entre otros, en relación con el tramo comprendido entre Igorre y Lemoa, y, pese al desistimiento de tales solicitudes, la resolución recurrida, considerando que la cuestión tiene un interés general de conformidad con lo previsto por el art. 94.4 y 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPC), resuelve no otorgar autorización para la ejecución de la línea de transporte de energía a 400kV, doble circuito Güeñes- Itsaso de conformidad con lo previsto por el artículo 57 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de conservación del patrimonio natural y de la biodiversidad (en adelante, LPNB), y el artículo 50 del texto refundido de la Ley de conservación de la naturaleza del País Vasco aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 15 de abril (en adelante, TRLCNPV), razonando, en esencia, que afecta a tres nidos de alimoche en los escarpes de Arlanpe y Atxarte en el límite entre Igorre y Lemoa entre los apoyos T 40 y T 44 (vértices V19 y V20), lo que puede ocasionar el abandono irremisible del territorio de nidificación.

4 La recurrente pretende la anulación de la orden recurrida alegando, en esencia, que tiene por exclusivo propósito el de impedir la ejecución del proyecto 'Línea de transporte de energía a 400 kV, doble circuito, Güeñes y Itxaso' autorizado por la Dirección General de Política Energética y Minas mediante resolución de 29 de noviembre de 2017 y por acuerdo del Consejo de ministros de 8 de noviembre de 2018, y ello al margen del procedimiento de autorización de la línea eléctrica, en el que tuvo audiencia la Diputación foral de Bizkaia en la que formuló alegaciones que no hacían referencia a la protección de la alimoche.

5 El proyecto de trazado de la línea eléctrica obtuvo la declaración de impacto ambiental (DIA) favorable por resolución de 22 de noviembre de 2012 de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente, declaración que constató que la línea sobrevuela varios biotopos de elevado valor para las aves rapaces forestales y avifauna de interés en las alineaciones V17-V20 y que atraviesa dos zonas de reproducción de especies de interés en el entorno de Lemoa (V19-V20), dado que en esta zona nidifica el alimoche, razón por la cual contempla en su apartado 5.4 diversas medidas de protección.

6 Alega la recurrente que la orden foral recurrida invade competencias de la Administración General del Estado, en relación con las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica ( artículo 149.1.13 CE), bases del régimen minero y energético ( artículo 149.25 CE) y la legislación básica sobre protección del medio ambiente sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección ( artículo 149.1.23 CE). Invoca la sentencia del Tribunal Constitucional 113/2019, de 3 de octubre, a tenor de la cual la normativa de evaluación ambiental no tiene por objeto regular los procedimientos administrativos ratione materiae, sino lograr una efectiva integración de los aspectos ambientales en los procesos de toma de decisión de las distintas administraciones competentes, de forma que cuando la Administración General del Estado ejerce competencias exclusivas en distintos ámbitos materiales absorbe la competencia en materia de evaluación ambiental, sin que puedan las comunidades autónomas sujetar sus planes, programas o proyectos a una evaluación ambiental adicional.

7 Añade que la Ley 42/2007, de 3 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad en su disposición adicional cuarta, contempla en relación con los proyectos autorizados por la Administración General del Estado que afecten a la Red Natura 2000, la consulta a la comunidad autónoma en la que se localice el proyecto, previendo que su parecer 'podrá ser incorporado' a la declaración de impacto ambiental que se emita por el órgano ambiental estatal.

8 En segundo lugar, impugna la orden foral recurrida alegando que a pesar de que Red Eléctrica de España desistió expresamente de sus iniciales solicitudes de autorización al considerarla innecesaria, la orden foral entra a resolver sobre la solicitud pese al desistimiento. Además, se justifica la denegación en el artículo 57 del texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 15 de abril, sin mencionar en qué concreta prohibición incurre el proyecto de línea eléctrica controvertido.

9 En tercer lugar, alega que la orden recurrida se fundamenta en el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 83/2015, de 15 de junio, por el que se aprueba el plan conjunto de gestión de las aves necrófagas de interés comunitario de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que no es aplicable por razones temporales.

10 Finalmente alega que el proyecto de línea eléctrica al que se deniega la autorización por la orden recurrida no infringe el Decreto Foral 83/2015 ni el Real

Decreto 1432/2008, de 28 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electro-en las líneas eléctricas de alta tensión.

11 La Diputación foral de Bizkaia se opuso al recurso. Niega que la orden foral recurrida tenga el propósito de impedir la ejecución del proyecto de línea eléctrica, sino el de protección de las especies silvestres amenazadas. Añade que el hecho de que no recurriera las autorizaciones concedidas por la Administración General del Estado no significa que la Diputación foral de Bizkaia renunciara al ejercicio de sus competencias en materia de conservación de la naturaleza.

12 Alega que en la DIA aprobada en noviembre de 2012 se incurriría en un error al decir que el alimoche es una especie de interés en lugar de una especie catalogada como vulnerable, y que la demandante incurre en un error al decir que no hay ninguna zona de especial protección para aves, siendo así que uno de los nidos de alimoche se encuentra dentro de la zona periférica de protección del Parque Natural y Zona Especial de Conservación de Urkiola declarada por el Decreto 24/2016, de 16 de febrero.

13 Alega que no cuestiona la competencia exclusiva del Estado en materia de instalaciones eléctricas de energía eléctrica, y que el debate se centra en la distribución de competencias en materia de medio ambiente y conservación de la naturaleza, en especial sobre protección del alimoche. Considera que la tesis que sostiene la recurrente según la cual cuando la Administración General del Estado ejerce competencias exclusivas en una materia asume las competencias medioambientales quedando salvaguardadas las competencias de otras administraciones públicas mediante su intervención en el trámite de evaluación ambiental, no puede ser aplicada sin más, debiendo estarse a una interpretación basada en la transversalidad de la materia de conservación de la naturaleza y atendiendo a la concreta casuística, por lo que no cabe negar la capacidad normativa de la Diputación foral de Bizkaia para establecer medidas adicionales de protección en materia de conservación de la naturaleza como las contempladas en el Decreto Foral 83/2015, de 15 de junio,.

14 Considera que dicho decreto es de aplicación por razones temporales pese a que la declaración de impacto ambiental del proyecto se aprobara en noviembre de 2012, teniendo en cuenta que la de DIA evalúo alternativas de pasillos de trazado no constando en la documentación técnica la ubicación de los apoyos y los caminos de acceso, lo que no permitió al órgano gestor de especies amenazadas valorar las afecciones que pudieran darse sobre la fauna. Añade que REE indicó que la concreción de la ubicación de los apoyos se daría en el proyecto de ejecución que sería sometido nuevamente información pública, cuya autorización se produjo en 2018. El 4 de febrero de 2016 REE entregó un estudio de avifauna en cumplimiento del condicionado de la DIA que pone de manifiesto que el tendido, varios apoyos y caminos de acceso se sitúan en un Área de reproducción de rapaces que incluye el alimoche, y en dicho momento si estaba en vigor el Decreto Foral 83/2015.

15 El Ayuntamiento de Mallabia se opuso al recurso alegando que la orden recurrida no invade competencias de la Administración General del Estado (en adelante, AGE ) al imponer una autorización adicional, puesto que la propia AGE reconoce y establece dicha competencia en el condicionado de las autorizaciones otorgadas y expresamente ha validado el Decreto Foral 83/2015, de 15 de junio.

16 Alega en segundo lugar que la ejecución del proyecto litigioso, y concretamente el establecimiento de las Torres 40 y 44 de la línea eléctrica (vértices V19 y V20) impacta en la especie protegida suponiendo un punto negro para el hábitat y área de nidificación del alimoche, de acuerdo con el informe pericial elaborado por Icarus Estudios Medioambientales, impacto que prohíben las propias condiciones de la DIA, ya que impone la condición de respetar en todo caso un nido de una especie protegida cuando se ha detectado y la condición de no realizar talas y desbroces entre las alineaciones del vértice V 17 y V 20, talas que resultan obligatorias si se pretende ubicarlas en el lugar inicialmente previsto.

17 Alega finalmente que la orden foral recurrida no se fundamenta en el Decreto Foral 83/2015, sino en lo estipulado por el artículo 57 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre de Patrimonio Natural y Biodiversidad y en el artículo 50 del texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco aprobado por el Decreto Legislativo 1/2014, de 15 de abril. Ello no obstante considera que el Decreto Foral 83/2015 si resulta aplicable por razones temporales teniendo en cuenta que el proyecto sobre el que recayó la DIA no describía los caminos de acceso necesarios para la construcción de la línea eléctrica, y que tanto la autorización administrativa de la línea concedida por la resolución de 29 de noviembre de 2017 como la autorización de construcción concedida por resolución de 29 de noviembre de 2018, se dictan con posterioridad a su entrada en vigor.

18 Don Darío se opuso al recurso en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos por la Diputación foral de Bizkaia y el Ayuntamiento de Mallabia.

19 SEGUNDO:Competencia del Estado para la autorización de la 'Línea de transporte de energía de 400 kV, doble circuito, Güeñes-Itsaso'.

20 En el examen de las cuestiones planteadas en el presente recurso hemos de partir de que, de conformidad con lo previsto por el artículo 3.13.a) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, corresponde al Estado la competencia para autorizar la 'Línea de transporte de energía de 400 kV, doble circuito, Güeñes- Itsaso', autorización administrativa que fue solicitada el 21 de diciembre de 2010 por REE, proyecto sobre el que la resolución de 22 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente formuló declaración de impacto ambiental (BOE número 292, de 5 de diciembre de 2012), siendo autorizada la línea por resolución de 29 de noviembre de 2017 de la Dirección General de Política Energética y Minas, y finalmente a autorizada su construcción por acuerdo del Consejo de ministros de 8 de noviembre de 2018 publicado por resolución de 29 de noviembre de 2018 de la Secretaría de Estado de Energía (BOE número 311, de 26 de diciembre de 2018).

21 La autorización administrativa de la línea otorgada por la resolución de 29 de noviembre de 2017 de la Dirección General de Política Energética y Minas no fue recurrida por la Diputación foral de Bizkaia. Sí lo fue por el Ayuntamiento de Igorre, habiendo recaído la sentencia número 1105/2021, de 3 de diciembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid (recurso número 59/2019), desestimatoria del recurso.

22 Ello, no obstante, REE solicitó de la Diputación foral de Bizkaia el 5 de octubre de 2019 autorización administrativa ante la posible afección al alimoche.

23 Pese a que REE desistió de su solicitud, la Orden foral 422/2020, de 14 de enero de 2020, resolvió no otorgar la autorización solicitada 'conforme a lo estipulado en el artículo 57 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Conservación del Patrimonio Natural y de Biodiversidad y el artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2014, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco dado que el proyecto tal y como se define en la documentación aportada por el promotor, se considera que supondría la pérdida de un territorio de nidificación del alimoche, especie catalogada como vulnerable, en los términos municipales de Igorre y Lemoa.'

24 Así las cosas, lo que REE plantea en primer lugar es la disconformidad a derecho de la orden foral recurrida por invadir la competencia reservada al Estado en orden a la autorización y puesta en funcionamiento de la línea eléctrica controvertida, razonando que, la competencia sustantiva en la materia arrastra la competencia para la evaluación ambiental del proyecto.

25 TERCERO:La evaluación ambiental del proyecto de 'Línea de transporte de energía de 400 kV, doble circuito, Güeñes-Itsaso' es asimismo competencia del Estado.

26 La problemática competencial suscitada por el ejercicio en un mismo espacio físico de competencias estatales y autonómicas ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones desde la sentencia 77/1984, de 3 de julio, sintetizando su doctrina la STC 192/2014 20 noviembre (Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo) en los siguientes términos:

"Por tanto, las reglas que sintetizan nuestra doctrina en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales estatales y autonómicos sobre un mismo espacio físico se ciñen a destacar, de una parte, la preferencia por las técnicas de concertación y de colaboración entre las administraciones públicas correspondientes, que habrán de venir debidamente previstas en sus normativas legales correspondientes; y, de otro lado, para el supuesto de que no sea posible acudir a aquéllas, habrá que determinar, de entre los que concurren, cuál sea el título prevalente en función del interés general concernido, siempre con la modulación de que tal preferencia no deba ser entendida en términos absolutos si obedecen a objetos distintos y no interfieren o perturban el ejercicio de las competencias prevalentes."

En materia medioambiental, y por tanto en materia de evaluación ambiental, corresponde al Estado la legislación básica sobre protección del medio ambiente ex art. 149.1.23ª CE, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Se trata de una competencia transversal que afecta a numerosos sectores del ordenamiento jurídico teniendo una naturaleza adjetiva y transversal ( SSTC 53/2017 de 11 de mayo, FJ 4, 109/2017, de 21 de setiembre -FJ2- y 113/2019, de 3 de octubre -FJ4-).

27 Tal y como recuerda la STC 113/2019, de 3 de octubre, la delimitación competencial en materia de evaluación ambiental fue recogida en los FFJJ 7 a 9 de la STC 1371998 al tratar el problema relativo a la competencia de la Administración General del Estado para evaluar el impacto ambiental de sus propias obras, instalaciones o actividades, o de los proyectos promovidos por empresas o sujetos particulares que se encuentran sometidos a intervención administrativa estatal, aún en los supuestos en que los proyectos se encuentren localizados en el territorio de una comunidad autónoma, en los siguientes términos:

"'La evaluación de impacto ambiental no puede caracterizarse, por consiguiente, como ejecución o gestión en materia de medio ambiente. La finalidad, contenido y efecto de la norma básica estatal conduce a que todas las Administraciones públicas valoren el medio ambiente cuando ejercen sus competencias sobre cualquiera de las obras, instalaciones u otras actividades de su competencia. Muchas de esas obras, instalaciones y actividades forman parte de materias sometidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía a reglas específicas de reparto de competencias, que son títulos que por su naturaleza y finalidad atraen a la de medio ambiente, cuyo carácter complejo y multidisciplinario afecta a los más variados sectores del ordenamiento' ( STC 64/1982, fundamento jurídico 3)' (FJ 7).

'El reparto competencial en esta materia [ art. 11.1 a) EAPV y art. 149.1.23 C.E.] solo resulta determinante respecto a aquellas intervenciones administrativas cuya razón de ser consiste en la protección del medio ambiente: es decir, cuando el acto administrativo tiene como finalidad y efecto la preservación y la restauración del ambiente afectado por la actividad intervenida, como es el caso de la autorización de actividades calificadas. Pero cuando la Administración general del Estado ejerce sus competencias exclusivas en distintos ámbitos materiales, como son administración de justicia, aeropuertos y puertos, ferrocarriles, aguas continentales, instalaciones eléctricas, obras públicas de interés general, minas y energía, patrimonio cultural y seguridad pública, hay que atenerse a la distribución de competencias que efectúan los Estatutos de Autonomía en el marco del art. 149 CE (y, singularmente, de los números 4, 20, 21, 22, 24, 25, 28 y 29 del apartado 1 de ese art. 149)' (FJ 8)."

28 Continuando dicha doctrina, la STC 109/2017, de 21 de setiembre -FJ4- declara inconstitucional el art. 26.2 de la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears que preveía la sanción de nulidad de pleno derecho de los planes, programas y proyectos de competencia estatal (cuando actúa como órgano sustantivo) en los que no se haya solicitado el informe de la Comunidad Autónoma (cuando actúa como órgano ambiental), razonando:

"Se altera así el ejercicio de las competencias propias de cada Administración, pues es claro que el legislador autonómico no está regulando materias de su competencia, ya que no le corresponde fijar, siquiera sea en un caso concreto, el régimen de validez de los actos de la Administración del Estado. Por un lado, desplaza la competencia estatal sustantiva a cuyo amparo se realiza el proyecto sometido a examen, lo que 'supondría convertir la competencia sobre medio ambiente en una competencia prevalente sobre la competencia en materia de obras de interés general, desconociendo la doctrina de éste Tribunal que considera que es la Administración estatal la que ejerce sus propias competencias sustantivas sobre las obras, instalaciones o actividades proyectadas, aun cuando preceptivamente deba considerar su impacto medioambiental. Obras, instalaciones y actividades que forman parte de materias que están sometidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía a reglas específicas de reparto de competencias, que son títulos que por su naturaleza y finalidad atraen a la competencia de medio ambiente, y no al revés' ( STC 202/2013, de 5 de diciembre, FJ 3). Por otro, no sería conforme a la finalidad pretendida por la regulación estatal que la Comunidad Autónoma pudiera prever cuales son las consecuencias de la omisión de la actuación estatal, pues la sanción que a tal omisión pudiera corresponder es una cuestión cuya regulación corresponde al Estado, tanto a través de la normativa general en materia de validez de los actos administrativos ex artículo 149.1.18 CE (por todas, STC 50/1999, de 6 de abril, FJ 3), como específicamente mediante el ejercicio de las competencias reconocidas en el artículo 149.1.23 CE, en relación específicamente con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental."

29 La STC 113, 2019, de 3 de octubre declara la inconstitucionalidad de la Ley 9/2018, de 31 de julio, por la que se modifica la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, en cuanto sujeta a evaluación ambiental estratégicas los planes y programas aprobados por la Administración General del Estado, razonando que ' El carácter instrumental o adjetivo que caracteriza a la evaluación ambiental respecto de la competencia sustantiva sobre las obras, instalaciones o actividades lo impide. De no ser así, como ya hemos expuesto, se convertiría la competencia sobre medio ambiente en una competencia prevalente desplazando a las reglas específicas de reparto de competencias previstas en la Constitución y los estatutos de autonomía, desconociendo el carácter accesorio que caracteriza a la evaluación ambiental.'

30 En suma, la competencia que en materia de medio ambiente corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco en virtud del artículo 11.1 a) del Estatuto de Autonomía para el desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado en materia de medio ambiente y ecología, y a la Diputación Foral de Bizkaia de acuerdo con la distribución interna de competencias resultante de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, no obsta la competencia estatal para la aprobación de la línea eléctrica de autos y para su evaluación ambiental, debiendo discurrir por el cauce de las técnicas de de concertación y de colaboración entre las administraciones públicas contempladas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental (arts. 2-f), 3, 5.1.h), 33.1.b), 34 y 37), en esencia, el necesario trámite de audiencia en el seno del procedimiento de evaluación ambiental, sin perjuicio de su legitimación para impugnar jurisdiccionalmente las resoluciones que considere disconformes con el ordenamiento jurídico.

31 CUARTO:Ni la Ley 42/2007, de 13 de diciembre de patrimonio Natural y Biodiversidad, ni el texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco someten a autorización administrativa el proyecto de línea eléctrica controvertido.

32Sentada la competencia estatal para la aprobación de la línea eléctrica de la litis así como para la evaluación ambiental del proyecto, hemos de reparar en que ni la Ley 42/2007, de 13 de diciembre de patrimonio Natural y Biodiversidad, ni el texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco someten a autorización administrativa el proyecto de línea eléctrica controvertido.

33Llama poderosamente la atención que la resolución recurrida omite la imprescindible justificación de la competencia para su dictado, siendo así que la competencia es presupuesto inexcusable de validez de los actos administrativos.

34En su fundamento jurídico primero se limita a enumerar con un carácter genérico, meramente enunciativo, como legislación de aplicación la Ley 42/2007, el Decreto Legislativo 1/2014, el RD 139/2011, el Decreto 167/1996, el Decreto Foral 83/2015 y el Decreto Foral 153/2019, y, sin señalar precepto alguno de tales normas, concluye que 'la citada normativa establece procedimientos de informe y autorización a formular por el órgano gestor de las especies amenazadas...'

35Lo cierto es que ni la Ley 42/2007, de 13 de diciembre de patrimonio Natural y Biodiversidad, ni el texto refundido de la Ley de Conservación de la Naturaleza del País Vasco someten a autorización administrativa el proyecto de línea eléctrica controvertido. Se limitan a establecer el régimen jurídico de protección en el que se incluyen mandatos y prohibiciones, así como un régimen sancionador, régimen jurídico de protección medioambiental que indudablemente resulta de aplicación al proyecto de línea eléctrica al que se refiere la resolución recurrida.

36Es por ello que la resolución recurrida es nula de pleno derecho ex art. 47.1.b) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC), al haber sido dictado por un órgano que carece de competencia para ello, y que además menoscaba la competencia estatal para la autorización de la línea eléctrica controvertida.

37La competencia que a la Diputación Foral de Bizkaia corresponde en materia de protección del alimoche, se han de canalizar mediante su obligatoria audiencia en el procedimiento autorizatorio y especialmente en el procedimiento de evaluación ambiental y si la DIA aprobada en el mismo infringía, en su opinión, el ordenamiento jurídico, debió interponer contra ella las acciones oportunas, e incluso, si, tal y como alega el Ayuntamiento de Mallabia el proyecto sobre el que se emitió no contenía una concreta identificación de los apoyos y de los caminos necesarios para su construcción, nada impedía que se instara de la Administración del Estado el complemento de la evaluación ambiental si los apoyos y caminos definitivamente concretados afectan al alimoche en términos no tenidos en consideración por la DIA.

38Procede, de acuerdo con lo razonado, la estimación del recurso contencioso- administrativo, y la anulación de la orden foral recurrida.

39 ÚLTIMO:Costas.

40De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la estimación del recurso comporta la imposición de costas a la Administración demandada, así como a los codemandados, si bien con el límite de mil quinientos euros para la Diputación Foral de Bizkaia, de quinientos euros para el Ayuntamiento de Mallabia y de doscientos cincuenta para el otro codemandado, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte recurrente, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso nº 356/2020la orden foral 422/2020, de 14 de enero de 2020 de la diputada de Sostenibilidad y Medio Natural de la Diputación Foral de Bizkaia, que resuelve no otorgar autorización a Red Eléctrica de España, SAU (en adelante, REE) para la ejecución de la línea de transporte de energía a 400 kV doble circuito Güeñes-Itsaso en relación con la protección de especies silvestres amenazadas.

II.-Declaramos la disconformidad a derecho del acto recurrido y lo anulamos.

III.-Imponemos las costas a los codemanados en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5627 0000 93 0356 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.