Sentencia Administrativo Nº 529/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 142/2008 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 529

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a seis de mayo del año dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 142/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 13-8-07; habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 06/05/10, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de la presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 13-8-07.

SEGUNDO.- Los hechos sucintamente expuestos tal caso se desprenden del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes, son los siguientes:

Con fecha 30 de noviembre de 2005 DON Jose Miguel , acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE GETAFE DE MADRID por dolor en hipocondrio derecho de una semana de evolución que empeora con el movimiento y con la inspiración en forma de "pinchazos", tras realizarle varias pruebas diagnósticas se establece que padece un dolor cólico inespecífico en hipocondrio derecho a valorar según evolución.

En la radiografía de tórax efectuada ese mismo día, se estudia una zona que no es la adecuada, ya que la consulta se realiza por dolor costal en el hipocondrio derecho, y la exploración presenta dificultades en la palpación por obesidad importante.

El paciente es dado de alta sintomático, con diagnóstico de cólico y siguiendo las instrucciones del alta, el mismo ingiere buscapina cuando siente dolor.

La situación física de DON Jose Miguel , se mantiene con una situación dolorosa hasta que el mismo acude a la Sanidad Privada para una segunda opinión.

Con fecha 31 de octubre de 2006 se emite un Informe Clínico de DON Jose Miguel por el HOSPITAL SAN CAMILO (DR. ORTIZ DE MENDIVIL BAELE. Cirujano Urólogo) en el cual es diagnosticado de Cáncer papilar de células renales grado III/IV de 18 cms., que ese extiende a través de la cápsula renal con invasión de vena renal extensa y afectación de tejidos blandos (Neoformación renal derecha de larga evolución). Se le realiza una nefrectomía radical derecha por vía anterior.

Se adjuntan facturas de la Estancia en el HOSPITAL SAN CAMILO DE MADRID, que ascienden a un total de 10.734 ,99 euros.

Con fecha 8 de noviembre de 2006, se emite Informe de CITOPATH, laboratorio de Patología Diagnóstica describiendo el Hipernefroma de riñón derecho.

Con fecha 28 de diciembre de 2006 se emite un informe del CENTRO ONCOLÓGICO MD ANDERSON INTERNATIONAL ESPAÑA S.A., donde establece el tratamiento quimioterapéutico a DON Jose Miguel .

TERCERO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en los arts. 139 y sgutes de la ley 30/1992 de 26-XI y jurisprudencia concordante dada la negligencia apreciable en la actuación de los servicios Sanitarios produciéndose un error de diagnóstico al no establecer la existencia del cáncer de riñón que padecía el actor, esencialmente al no realizarse pruebas de imagen a la hora del diagnóstico imprescindibles dada la situación clínica del paciente y su obesidad que dificultaban la exploración física siendo el resultado de Hipernefroma del riñón derecho desproporcionado a la edad y evolución de la situación física de haber recibido tratamiento adecuado y convenientemente abordada en su momento.

Solicita con anulación de la resolución impugnada una indemnización por las secuelas y riesgo vital por importe de 300.000?.

La Administración demandada se opone a las alegaciones de la actora por entender que ni la clínica que presentaba el paciente ni la edad ni las pruebas realizadas apuntaban a la patología tumoral cuando acudió a Urgencias del Hospital de Getafe y así se pautó tratamiento para el dolor con remisión a su médico de familia manifestando textualmente que: "No hubo retraso ni error en el diagnóstico alcanzado en la Sanidad Pública, sino que allí no se pudo alcanzar ningún diagnóstico porque la sintomatología que presentaba el paciente en el momento que acudió a Urgencias no mostraba síntomas ni signos que justificasen más pruebas, ya que su estado no era indicativo de tumor alguno, con lo que la actuación correcta era mantener una actitud expectante esperando la evolución de la enfermedad para determinar la actuación terapéutica correcta."

No considera por otra parte jurídicamente justificada que el paciente acudiese voluntariamente a la Sanidad Privada abandonando la Sanidad Pública tras una primera asistencia sin posibilidad de observar la evolución de su estado, estando todos los tratamientos realizados al paciente (diagnósticos y terapéuticos) disponibles en el Sistema Sanitario Público.

En idéntico sentido se pronuncia la parte codemandada solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

QUINTO.- Sentado lo anterior al conjunto probatorio obrante en el expediente y aportado a los presentes autos, cabe precisar las siguientes consideraciones:

El informe de la Inspección Médica de fecha 15-5-08 con especial referencia al informe aportado por el Doctor Raimundo , Jefe de Sección de Medicina Interna y Coordinador de Urgencias del Hospital de Getafe concluye afirmando que ha sido correcta o adecuada a la lex artis la asistencia prestada en el Hospital. En el citado informe se hace constar entre otras consideraciones:

"Revisada la historia clínica del paciente este ya tenía antecedentes de dolores en el hemitórax derecho y flanco, que en 1994 requirió ingreso por derrame pleural de ese lado y siguió tratamiento en la consulta de Neumología, como figura en su historial.

Acudió nuevamente el día 30 de noviembre de 2005 al Servicio de Urgencias. Como figura en el informe en el apartado HA (historia acutal), tenía entonces 34 años y refería llevar desde una semana antes dolor en hipocondrio derecho que empeora con los movimientos y con la inspiración y que lo describe como pinchazos. No tenía nausea, ni vómito, ni diarrea, ni síndrome miccional, ni fiebre.

Se solicitaron las pruebas oportunas según los datos de la exploración física para un paciente de 34 años y con los antecedentes citados entre los que figura una hernia del hiato pero al paciente se le olvidó reseñar que estuvo ingresado por un derrame pleural izquierdo en el año 1994 aunque si menciona ser VHB (+).

Las exploraciones practicadas estaban en límites normales, incluidas las pruebas hepáticas, la amilasa y las enzimas miocárdicas.

Tras tratamiento urgente para calmar el dolor, el paciente fue remitido a su Médico de Familia con un diagnóstico sindromico, pauta de analgesia y recomendaciones muy específicas para regresar al servicio: SI FIEBRE, MAL ESTAR GENERAL, COLURIA, O AUMENTO DEL DOLOR VOLVER A URGENCIAS PARA NUEVA VALORACIÓN Y CONTROL DE LA EVOLUCIÓN POR SU MÉDICO DE CABECERA.

Esta actuación está conforme a la buena práctica de la medicina en un Servicio de Urgencias.

De otra parte, señalar que el carcinoma de células renales aunque puede darse a cualquier edad, lo más frecuente a partir de la 5ª década de la vida , que su presentación clínica lo hace mediante una sintomatología típica: hematuria, fiebre, dolor en flanco y masa palpable en el 40% de los casos y otros síntomas como anemia, hipertensión arterial, alteraciones hepáticas, pérdida de peso en un 33%. Hoy en día es más frecuente el hallazgo casual al realizar una prueba abdominal por otros motivos. En cualquier caso, ni la clínica ni la edad, ni las pruebas realizadas apuntaban a una patología tumoral."

El informe pericial del Dr. Virgilio , especialista en urología aportado por la actora en su apartado "Avance" (folios 2 y 3) pone de manifiesto textualmente:

"D. Jose Miguel fue intervenido a los 36 años de edad por un carcinoma renal derecho de larga evolución y gran tamaño (3kg) que después de su extirpación realizó extensa afectación de órganos abdominales.

El tumor fue diagnosticado y tratado por servicios médicos privados que no consiguieron su curación por la extensa afectación y estadio muy avanzado, su pronóstico se ha ensombrecido.

El paciente había acudido con anterioridad a los servicios médicos de la sanidad pública, donde no se realizó el diagnóstico temprano, vital para su curación por cirugía, único tratamiento efectivo, pues la supervivencia es del 90% en los tumores localizados.

El carcinoma de células renales es un tumor de crecimiento muy lento, poco invasivo y bien delimitado, que puede cursar asintomático durante mucho tiempo, por lo que es muy importante el diagnóstico diferencial de la escasa clínica. Es preciso que el médico tenga siempre presente el carcinoma renal ante los síntomas más dispares. Bastaría esto para un diagnóstico precoz cuando su pronóstico es favorable.

De los escasos síntomas típicos del tumor, D. Jose Miguel ya presentaba en 1994 sintomatología típica que no se valoró adecuadamente ni se realizaron estudios elementales para su fácil diagnóstico, contraviniendo la lex artis.

Diez años más tarde acudió de urgencias con sintomatología típica más evidente y con tumor muy evolucionado, pero se banalizó la clínica y no se practicaron los mínimos estudios básicos para un diagnóstico diferencial sencillo, recetándose calmantes que mitigaron la sintomatología.

Ante la persistencia del cuadro y la insuficiente aplicación de medios en el servicio público, acudió a la medicina privada, donde con una simple ecografía se detectó el gran tumor.

La sintomatología clave: "dolor abdominal" en hipocondrio derecho (flanco abdominal derecho) y la obesidad importante que dificultaban la exploración clínica, hacían preceptivas las pruebas de imagen como la radiología simple de abdomen y la ecografía. No se valoraron otros síntomas de la gran masa, como evolución clínica, hipoventilación derecha, aumento del dolor con la inspiración, dolor a la palpación profunda. No se valoró la velocidad de sedimentación globular. No se valoró analítica de orina. No se valoró el aumento de proteía C reactiva, ni se descartó patología hepatobiliar de la que tenía antecedentes como hepatitis."

Al folio 10 apartado "Comentarios periciales" concreta lo siguiente:

"D17.-El motivo de la consulta en el Hospital Universitario de Getafe en Urgencias es claro y mencionado como síntoma principal por todos los autores. DOLOR EN HIPOCONDRIO DERECHO, DOLOR COSTAL que empeora con los movimientos y la inspiración en forma de pinchazos. Dolor costal derecho sin traumatismo.

Este síntoma puede corresponder en el diagnóstico diferencial con MASA RENAL DERECHA, patología hepatobiliar, existía antecendente de hepatitis, y debe obligar a una anamnesis dirigida, seguida de una correcta y diligente exploración clínica.

El paciente padecía una obesidad importante, que algunos autores asocian con estos tumores, que dificultaba la exploración por palpación abdominal, pero que evidenció un SIGNO SIGNIFICATIVO:DOLOR A LA PALPACIÓN PROFUNDA en hipocondrio derecho, indicativo de sospecha clara.

Estos tumores se palpan bien en personas delgadas, pues descienden el riñón que se hace más palpable, por lo que en un obeso con restricción inspiratoria dolorosa y con hipoventilación en la auscultación pulmonar, indicaban una patología subdiafragmática a diferenciar por estudios complementarios como la radiología simple de tórax y abdomen, analítica y ecografía abdominal.

Solo se realizó radiología de tórax que evidenció escasa inspiración, un síntoma más de sospecha de masa subdiafragmática. No se practicó radiografía simple de abdomen en bipedestación, preceptiva en dolor abdominal, que sí habría evidenciado claramente la gran MASA."

Pone de manifiesto finalmente que existe una causalidad directa con el mal funcionamiento de los servicios públicos en el Hospital Universitario de Getafe por insuficiente aplicación de medios, según el estado del conocimiento y la ciencia médica.

En el acto de ratificación se mantienen por los Sres. Peritos las consideraciones expuestas en sus informes

SEXTO.- A la vista de todo lo expuesto, la Sala no puede extraer la conclusión de que existiese un deficiente diagnóstico del padecimiento que presentaba el actor en el ingreso en el Centro acontecido en el año 1994, ni de su relación con el carcinoma de células renales padecido en la actualidad. Así, tanto del informe de la Inspección Médica como del informe de alta del servicio de Neumología del Hospital de fecha 6-7-94 (folio 65 del expediente) se desprende que el paciente fue debidamente examinado y tratado del derrame pleural que presentaba obteniendo el alta sin precisar tratamiento pudiendo hacer vida normal con revisión en consulta de Neumología.

Ninguna relación cabe apreciar por ello entre ambos padecimientos teniendo en cuenta que el propio perito de la actora solo deduce que la enfermedad era la misma sin mayor certeza considerando que existía una misma sintomatología que es lo cierto que ello no puede considerarse suficientemente acreditado si se comparan los datos del informe del servicio de Neumología de 6-7-94 antes citado y los de su ingreso el 30-XI-05 con dolor en hipocondrio derecho que empeora con los movimientos y la inspiración descrito como pinchazos sin nausea ni vómito, ni diarrea ni fiebre, ni síndrome miccional.

SÉPTIMO.- A diferente conclusión ha de llegarse en el caso del ingreso del actor en el Hospital el 30-XI-05.

En este caso el perito de la actora manifiesta que la triada patogénica clásica es la de dolor costovertebral, masa palpable y hematuria, aunque pueda faltar alguna de tales circunstancias; el informe de la inspección médica concreta entre otros síntomas el de hematuria (60%), dolor lumbar (50%) y masa palpable (40%) y en idéntico sentido el informe del Dr. Raimundo de 18-2-08 ya citado.

Pues bien, el paciente a su ingreso presentaba dolor en hipocondrio derecho de 1 semana de evolución empeorando con el movimiento y la inspiración descrito como pinchazos que resulta ser uno de los síntomas y si bien no presentaba hematuria, si debió examinarse la existencia de masa palpable teniendo en cuenta que presentaba un abdomen globuloso, una difícil valoración por obesidad importante pero con un dolor en hipocondrio derecho a la palpación profunda con lo que aparece como razonable para descartar el factor de una masa palpable dada la mencionada obesidad, la realización de una ecografía abdominal como manifiesta el perito de la recurrente y que llevada a cabo en el Hospital San Camilo en Octubre de 2006 detectó sin más complicaciones la neoformación renal derecha y determinó por lo tanto que no se apreciara el verdadero padecimiento del actor incurriéndose en dicho error de diagnóstico como se manifiesta en el informe pericial de la actora y no se desvirtúa mediante prueba pericial alguna en contrario debiendo por ello concluirse en una infracción de la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios.

OCTAVO.- En lo que hace referencia a la cuantía indemnizatoria solicitada por la actora de 300.000 ? sin precisar desglose alguno de la misma y que es impugnada por las partes demandada y codemandada la Sala ha de partir del hecho de que de haberse detectado el padecimiento en Noviembre de 2005 el actor hubiese sido intervenido quirúrgicamente en tal fecha como lo fue en Octubre de 2006 en el Hospital San Camilo sin acreditarse en forma alguna que no hubiese padecido igualmente las secuelas somáticas y psíquicas que se ponen de manifiesto en el informe pericial del doctor Martin Pies aportado por la actora y los efectos económicos que asimismo se manifiestan.

Ahora bien, es lo cierto que la detección y tratamiento precoz de cáncer padecido no podía sino mejorar las expectativas vitales del actor aunque no se ha cuantificado tal mejora de expectativas cuya pérdida es precisamente el daño que procede indemnizar, por lo que esta Sala teniendo en cuenta la naturaleza del daño indemnizable, la edad del actor a la fecha de los hechos (36 años), las secuelas aludidas y las indemnizaciones establecidas en similares cuestiones en ocasiones anteriores considera prudente fijar una indemnización global por importe de 100.000 ?, cantidad que se fija como deuda de valor y por lo tanto actualizada al presente momento.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 13-8-07; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe de 100.000 ?.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.