Sentencia Administrativo Nº 529/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 130/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 130/2012

SENTENCIA NUMERO 529/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de octubre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 378/2011, de 22 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Bilbao, desestimó el recurso 1591/2009 seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra Resolución de 2 de septiembre de 2009 de la Teniente Alcalde Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó la solicitud de reconocimiento de aprovechamiento patrimonializable de 1094,57 m2, por imposibilidad de ejercicio del derecho de levante que ostentaría la mercantil en conexión con la titularidad de un pabellón industrial construido tras los números 21 y 23 de la C/ Matiko, y de una lonja interior situada detrás de los números 23 y 25 de la misma calle.

Son parte:

- Apelante: Miramar Gunitados S.L., representada por la Procuradora doña Isabel López Linares Arechederra y dirigida por el Letrado don José Luis Muñoz de la Peña Aurteneche.

- Apelado: Ayuntamiento de Bilbao, representado por el Procurador don Gonzalo Arostegui Gómez y dirigido por el Letrado don Rafael Pineda Usparitza.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Miramar Gunitados S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida y, en consecuencia, se anule la resolución de la Teniente Alcalde Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao de 2 de septiembre de 2009, por la que se deniega el reconocimiento de un aprovechamiento urbanístico de 1.094,57 m2 correspondiente al suelo de los dos locales ubicados en el interior del patio de manzana del Área de Reparto 203, los cuales se hallan fuera de ordenación. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada-apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por Miramar Gunitados S.A. se presentó, en fecha 9 de febrero de 2012, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmándose la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de fecha 22 de noviembre de 2011 , con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8 de octubre de 2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La mercantil Miramar Gunitados S.A. recurre en apelación la sentencia nº 378/2011, de 22 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Bilbao, desestimó el recurso 1591/2009, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra Resolución de 2 de septiembre de 2009 de la Teniente Alcalde Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó la solicitud de reconocimiento de aprovechamiento patrimonializable de 1094,57 m2, por imposibilidad de ejercicio del derecho de levante que ostentaría la mercantil en conexión con la titularidad de un pabellón industrial construido tras los números 21 y 23 de la C/ Matiko y de una lonja interior situada detrás de los números 23 y 25 de la misma calle.

La resolución municipal se remitió, en justificación de la decisión denegatoria de la solicitud, a los informes siguientes:

(1) El de 5 de febrero de 2008 de la Subárea de Gestión que, en relación con lo trasladado por la solicitante, deja constancia que se observaba que el derecho de levante que figuraba en los títulos aportados por la solicitante lo era únicamente conforme permitían las Ordenanzas Municipales, recordando que tanto en el momento de la transmisión el 27 de julio de 2005, como al momento del informe, el planeamiento no permitía elevación alguna de planta sobre el edificio actualmente construido, por lo que se concluyó que no procedía la inscripción de aprovechamiento alguno en el registro de transferencias.

(2) El de 31 de agosto de 2009, del Jefe de la Sección Jurídico-Administrativa de Gestión, que se opuso también a las peticiones, razonando:

(i) En primer lugar, sobre la vigencia del derecho de levante que se alegaba y no acreditaba, para recoger que de haber sido constituido en 1976, momento en el cual los anteriores titulares de los inmuebles formalizaron la adquisición según la escritura aportada, debía entenderse transcurrido el consiguiente plazo de prescripción o incluso de caducidad, razonándose tal conclusión inicial.

(ii) En segundo lugar, incluso en la hipótesis de que el derecho alegado conservara la vigencia, insistió en su improcedencia por estar supeditado a las determinaciones de las Ordenanzas Municipales, cuando, reiterando el anterior informe, el planteamiento no permitía la elevación alguna de planta sobre el edificio actualmente construido, tanto en el momento de la adquisición como en la actualidad.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En relación con lo que es objeto de esta segunda instancia estando al contenido del recurso de apelación, va a rechazar la cuestión de fondo con los razonamientos que incorporó en su FJ 4º, que fueron del siguiente tenor:

"En cuanto al fondo del recurso, hay que destacar que la demandante compra y adquiere un Pabellón Industrial detrás de las casa señaladas en lo números 21 y 23 de la calle Matiko hoy 23 y 25. Una Lonja Interior, situada detrás de las casas con números 23 y 25 de la calle Matiko teniendo una participación de los elementos comunes de 0,50%, el 27 de julio de 2005, consta en la escritura de Compraventa que la compra dichas fincas y especialmente el derecho de levante sobre el pabellón industrial descrito y la Lonja que se hallan comunicadas entre sí conforme permitan las Ordenanzas Municipales.

Se le deniega a la actora la solicitud de reconocimiento de aprovechamiento patrimonializable, solicitada alegando la imposibilidad de ejercicio de derecho de levante que ostentaría dicha mercantil en conexión con la titularidad de dicho pabellón y lonja.

Se basa la solicitud de la demandante en vía administrativa en no poder llevar a cabo el derecho de levante en el interior del patio de manzana y encontrarse dichas edificaciones fuera de alineaciones. Añadiendo en la argumentación de su impugnación en vía jurisdiccional una vez derribados los referidos locales , argumentando su pretensión en dicha vía, en base a lo dispuesto en el art 10.2.13 párrafo primero de las Ordenanzas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en este se indica que la aplicación efectiva del aprovechamiento tipo correspondiente, para determinar el aprovechamiento susceptible de apropiación y de las transferencias de aprovechamiento vinculadas a este tendrán lugar, en el caso de terrenos ya edificados en unidades de ejecución cuando se proceda a sustituir la edificación existente.

En este caso no se dan las condiciones establecidas en dicha norma, ya que aun cuando en efecto el planeamiento no permitía ninguna elevación de plantas por ser contrarias a las alineaciones interiores dentro del Área de reparto 203, no se va a proceder a la sustitución del el pabellón y la lonja.

Ni tampoco se ha acreditado que la parcela se vaya a adaptar al planeamiento.

Por otro lado en la solicitud en vía administrativa se señala que el pabellón y la lonja tiene reconocido en el Registro de la Propiedad un derecho de levante, sin embargo presentando como acreditación del mismo la escritura pública de compraventa de fecha 27 de julio de 2005, en la misma se hace constar que las fincas que adquiere la demandante el pabellón y la lonja descritas y especialmente el derecho de levante sobre el pabellón conforme permitan las Ordenanzas municipales.

Hay que destacar que lo que puede construirse en ejercicio del derecho de vuelo, que no es otra cosa que ' las construcciones o edificaciones que fuera posible ejecutar, de acuerdo con las normas generales, reglamentarias y administrativas, en especial las de carácter urbanístico'.

La elevación de estas construcciones conforme a la normativa urbanística dentro del plazo legal es lo que constituye el ejercicio del derecho de vuelo, y es lo que permitiría a su titular hacer suyas las edificaciones resultantes.

Pues bien, la argumentación de que se trasmite el derecho de levante ha de decaer por cuanto, resulta acreditado que a la fecha la compraventa cuando la mercantil demandante adquiere la Lonja y el Pabellón que nos ocupan, el planeamiento no permite la elevación de plantas en dichas edificaciones construidas, ni en la actualidad.

[...]".

TERCERO.- El recurso de apelación de Miramar Gunitados S.A.

Interesa que se estime para revocar la sentencia apelada y anular la resolución administrativa recurrida, esto es, con estimación del recurso contencioso-administrativo, que ha de ponerse en relación con la pretensión complementaria a la anulatoria ejercitada con la demanda, con el reconocimiento a favor de la recurrente del aprovechamiento de 1094,57 m2, en sustitución de los locales que refiere la demanda.

La apelante traslada que acreditado estaba en los autos que era dueña de los inmuebles que refiere, ubicados en la planta baja del patio de manzana que conforman las calles Matiko, Ricardo Arregui, San Roque y Uribarri, los cuales describe, identificado el A) como pabellón industrial y el B) como lonja interior.

Traslada que con la prueba pericial practicada por el perito Arquitecto Superior Sr. Abel se había constatado que el aprovechamiento tipo del área de reparto 203, correspondiente al patio de manzana, era de 4,64 m2/m2, dando un aprovechamiento total de 1.094,57 m2, así como que acreditado estaría que los edificios que están dentro del patio de manzana se encuentran fuera de ordenación, con usos tolerados según lo dispuesto en el art. 5.4.1, párrafo 2.d) del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, considerando ello acreditado con el oficio remitido por el Ayuntamiento, donde se señala, expresamente se dice, que las edificaciones comprendidas en el patio de manzana se encuentran fuera de ordenación con uso tolerado.

Por todo ello concluye que probado estaría que nos encontramos ante unas edificaciones fuera de ordenación, cuyo aprovechamiento debe reconocerse en el Registro de Aprovechamientos del Ayuntamiento de Bilbao por estar ante edificios fuera de ordenación, edificados en el interior del patio de manzana, sin respetar las alineaciones exteriores e interiores.

Se dice que con ello la única vocación de futuro que tiene dichas edificaciones es su derribo, para adaptarse al ordenamiento urbanístico, lo que conlleva el reconocimiento volumétrico acorde al tratamiento que ha hecho el Ayuntamiento en los patios de manzana ubicados en el municipio cuyas edificaciones se encontraban fuera de ordenación, por lo que se entiende que su inscripción en el Registro de Aprovechamientos lleva consigo el derribo de las edificaciones, señalando que dicho extremo en ningún caso debe perjudicar los derechos de la apelante, porque los locales no admiten ninguna licencia de uso que permita desarrollar una actividad mercantil.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Bilbao.

Interesa la desestimación y por ello la confirmación de la sentencia apelada.

1.- El Ayuntamiento comienza su escrito de oposición remitiéndose a los parámetros urbanísticos que se habían omitido por la mercantil apelante, rechazando la relevancia de la descripción de los inmuebles, porque el Ayuntamiento en ningún momento ha cuestionado la propiedad, reiterando las premisas que ya se trasladaron con la contestación y con el escrito de conclusiones, que son las siguientes:

" - El derecho de levante sobre el pabellón y la lonja no figura inscrito en el Registro de la Propiedad no 6 de Bilbao, según se desprende de las notas de dominio que se encuentran unidas a las actuaciones.

Es decir, la pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado de Instancia se basa en que como no puede ejercitarse el derecho de levante se debe de reconocer por el Ayuntamiento de Bilbao, el aprovechamiento urbanístico e inscribirse en el Registro de Aprovechamientos.

Dicha pretensión es totalmente desafortunada, pues la demandante ni se ha preocupado en acreditar previamente el derecho de vuelo, atribuyéndose el mismo en base a que figura en la escritura pública de compraventa formalizada con fecha 27 de julio de 2005, ante el Notario de esta capital D. María Del Carmen Velasco Ramírez, protocolizada con el no 1.520 la adquisición de ambos inmuebles.

La actora y apelante no ha explicado la razón por la que el Registro de la Propiedad no ha recogido el derecho mencionado y sin embargo, inscribe el gravamen de una servidumbre de paso impuesta tanto sobre el pabellón industrial como sobre la lonja interior, a favor de la finca no 1.095 como predio dominante, establecida en escritura otorgada en Bilbao, nada menos que el 10 de febrero de 1.923 ante el Fedatario Notarial D. Alfredo Arias Miranda.

Ambos terrenos ocupados por el pabellón industrial y la lonja interior, no constituyen fincas independientes, cuando el titular de los mismos debe presentar ambos inmuebles bajo tal condición. En la descripción registral de la lonja, figura que participa con cincuenta céntimos de entero por ciento de los elementos comunes del edificio compuesto por las casas señaladas con los números 23 y 25 de la calle Matico de esta capital, lo que requiere previamente la adaptación de la parcela al Planeamiento, y en el único e hipotético supuesto de que se adaptase al Plan, los derechos serían de todos los condueños de los inmuebles 23 y 25 de la calle Matico, como de este modo declaró en el juico el perito Sr. Jacobo .

En cualquier caso, la adaptación de la lonja interior al Planeamiento obligaría a eliminar la planta sexta de los edificios al permitir el Plan solamente cinco alturas"> .

Insiste en que tales parámetros han sido pasados por alto por la apelante, para recordar que el perito de la parte actora, Sr. Abel ya señaló que la pretensión de la demandante era inviable para una de las dos fincas, en alusión directa a la lonja interior.

2.- En la alegación segunda, el Ayuntamiento hace referencia a la pretensión de la demandante, ahora apelante, con remisión al f. 4 del expediente, el escrito presentado de fecha 26 de enero de 2007, donde se dice en su alegación segunda se reconoció que no se podía llevar a cabo el derecho de levante recogido en el título de propiedad, por ser contrario a las alineaciones interiores dentro del área de reparto 203, aunque ello no había sido un reconocimiento irreflexivo, sino que estaría justificado en que la escritura pública de compraventa de 27 de junio de 2005 la apelante adquirió, entre otros inmuebles, el pabellón industrial y lonja interior, adquiriendo el derecho al levante sobre los mismos siempre y cuando lo permitan las ordenanzas municipales.

Insiste por ello en que si la apelante hace referencia al derecho que consta en el documento público, debería proceder con el mismo rigor formal a aludir al ejercicio del derecho en función de lo que permitan las Ordenanzas Municipales, para señalar que en la fecha de adquisición de los inmuebles el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao impedía cualquier elevación sobre la edificación preexistente construida en el manzana 23 del área de reparto 203, lo que se mantendría con posterioridad, con remisión al informe de 5 de febrero de 2008, de la Jefatura de la Sección Técnica de Gestión, que fue uno de los informes motivadores de la resolución administrativa recurrida.

3.- En la alegación tercera se insiste en la limitación del derecho de vuelo, en el hecho de que las fincas adquiridas por la apelante no tenían inscrito el derecho de levante, con remisión a las certificaciones del Registro de la Propiedad, cuando sí tienen reconocida la servidumbre de paso sobre las fincas, que se hayan gravadas desde el 10 de febrero de 1923 a favor de la finca 1095.

Tras ello, se hacen consideraciones sobre lo que significa el derecho de vuelo, con remisión a pronunciamientos de los Tribunales.

4.- En la alegación cuarta se razona sobre el incumplimiento legal del reconocimiento de aprovechamiento, con referencia a la Disposición Adicional 2ª de la Ley 5/1998, del Parlamento Vasco , derogada hoy por la Ley del Suelo 2/2006, que se dice ya exigía la adaptación de la parcela en la que se encontraban las fincas de la apelante al planeamiento urbanístico, lo que suponía la demolición del pabellón industrial y la lonja interior, siendo requisito la presentación del oportuno proyecto de ejecución, con remisión al art. 10.3.1 del PGOU; tras ello, se trae a colación lo que establecía aquella Disposición en su apartado 1º, en el ámbito del suelo urbano comprendido en áreas de reparto, en el sentido de que cuando no se actúa en unidades de ejecución, el ajuste entre los aprovechamientos susceptibles de apropiación y los reales permitidos por el planeamiento, se producirá mediante transferencias de aprovechamientos en los términos que se regula, para señalar que el apartado 2º establece que los titulares de parcelas incluidas en transferencias de aprovechamiento, deberán presentar los correspondientes proyectos de ejecución, cuando la apelante no presentó proyecto de ejecución alguno.

Respecto a la alegación de la apelante de que las edificaciones en cuestión sólo tenían como vocación el derribo con el fin de adaptarse a la ordenación urbanística, con las consideraciones que al respecto se hacen, señala que olvida que la lonja interior forma parte del edificio compuesto por dos casas señaladas con los números 23 y 25 de la C/ Matiko, participando con el 0,50% en los elementos comunes de los edificios, por lo que se dice es posible que su demolición no perjudique los intereses del apelante, pero lo que sería segura es la oposición de los copropietarios de ambos inmuebles de la propuesta de derribo de los mismos.

También señala en este ámbito que la apelante formula el recurso con alteración de su pretensión, al proponer al Ayuntamiento la inscripción del aprovechamiento resultante sin detentar la mínima posibilidad material de lograr la demolición de los edificios, cuando debiera de haber presentado la solicitud de la inscripción del aprovechamiento una vez finalizados los trabajos de demolición.

Considera, por ello, como requisito sine qua non,que las fincas registrales fueran independientes, que se adapten al planeamiento vigente a fin de ajustarse al aprovechamiento necesario entre todos los propietarios del terreno, lo que no ha dado cumplimiento la apelante para cumplir los presupuestos legales.

5.- En la alegación quinta se hace precisión de naturaleza formal o procesal, en este caso sobre la naturaleza revisora de la jurisdicción, para precisar que no sólo debe rechazarse el recurso de apelación por falta de oportunidad legal de la pretensión inicial, sino por haberse alterado en vía jurisdiccional la petición planteada en sede administrativa, porque en el escrito inicial que obra a los ff. 2 a 5 del expediente se dejaba constancia de que como consecuencia de no poder llevar a efecto el derecho de levante recogido en el título de propiedad, por ser contrario a las alineaciones interiores definidas en el área de reparto 203, solicitó que el volumen edificatorio se incluyera en el registro de aprovechamientos, cuando en la alegación 2ª del escrito de demanda, como quiera que no puede llevarse a cabo ninguna edificación sustitutoria de los locales por ser contrarias a las alineaciones interiores marcadas por el Ayuntamiento dentro del área de reparto 203, se solicita que el volumen edificatorio se incluya en el registro de aprovechamientos una vez"derribados los referidos locales existentes".

Por ello se dice que en vía administrativa se pide que se incluya en el registro de aprovechamientos el volumen edificatorio resultante ante la imposibilidad de llevar a efecto el derecho de levante, cuando en sede judicial se solicita la inclusión en el registro de aprovechamientos una vez concluidos los trabajos de demolición de los inmuebles, por lo que se dice son distintas las causas de pedir, que impiden revisar en sede jurisdiccional la actuación administrativa, por tratarse de una petición no coincidente en el fondo de la pretensión, haciendo inviable el recurso contencioso administrativo, señalando que, además, dicha pretensión de que se incluya el aprovechamiento en el registro cuando fueran derribados los locales supondría la petición del reconocimiento de un derecho condicionado a un evento futuro, incierto e imprevisible, por lo que se califica la pretensión de inviable y proscrita por el ordenamiento jurídico.

6.- En la alegación sexta llega a calificar de dudosa la legalidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la demandante.

QUINTO.- Rechazo de los reparos de naturaleza procesal que incorpora el escrito de oposición del ayuntamiento de Bilbao.

Por su naturaleza preferente es necesario responder ya a las alegaciones quinta y sexta del escrito de oposición del Ayuntamiento de Bilbao.

La alegación sexta, que califica de dudosa la legalidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la demandante, incide en la causa de inadmisibilidad rechazada por la sentencia apelada, debate que debe quedar al margen de esta segunda instancia porque el Ayuntamiento, con su escrito, lo que interesa exclusivamente es oposición al recurso de apelación, sin que formalizara la oportuna adhesión en relación con el rechazo de la causa de admisibilidad que, con carácter preferente, analizó y rechazó en su FJ 3º la sentencia apelada.

Con la alegación quinta, sobre ella nos remitimos al FJ 4º anterior, en el fondo el Ayuntamiento lo que está planteando es una singular causa de inadmisibilidad, vinculada a lo que se viene considerando como desviación procesal, la que, examinado el contenido, no se planteó en la contestación, por lo que no es trámite hábil para ello, dado que en la contestación a la demanda sólo encontramos el planteamiento de causa de inadmisibilidad soportado en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , que fue expresamente rechazada por la sentencia apelada.

Lo que ahora se hace con el recurso de apelación en este ámbito viene a coincidir con lo que se trasladó en la alegación 3ª del escrito de conclusiones, en relación con el debate referido a la modificación de las pretensiones en sede jurisdiccional, escrito de conclusiones que tampoco era hábil para introducir planteamientos de inadmisibilidad, al estar expresamente prohibido por el art. 65.1 de la Ley de la Jurisdicción , y ello sin perjuicio de las potestades que la ley otorga al órgano judicial, sin que en este caso conste que por el Juzgado se incorporara tesis vinculada a la pretensión de inadmisibilidad a la que nos venimos refiriendo, en relación con lo trasladado por el Ayuntamiento para, en su caso, resolver de forma contradictoria, una vez que forma parte del debate.

SEXTO.- Ratificación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada.

Una vez despejadas las cuestiones de carácter formal que se plantean con la oposición del Ayuntamiento, una vez rechazados los reparos de naturaleza procesal en los términos que hemos razonado en el anterior FJ 5º, que llevarían, de acogerse, a excluir el estudio de la cuestión de fondo, y por tener que limitarnos al ámbito del debate en los términos que se trabó en primera instancia, debemos responder a si se debe acoger la pretensión que se ejercitó por la demandante, ahora apelante, por ello si cabía el reconocimiento a su favor de un aprovechamiento que alcanzaba 1.094,53 m2 en sustitución de los locales a los que se refiere, según se defiende por no poder materializar el aprovechamiento en el ámbito de la identificada como Área de Reparto 203 en el PGOU de Bilbao, como consecuencia de multiplicar el aprovechamiento tipo de 4,64 m2/m2 del uso característico del área, en este caso vivienda colectiva en manzana, a la superficie a considerar.

Ello en un supuesto en el que nos encontraríamos ante una edificación en situación de tolerada, en los términos del art. 5.4.1 del Plan General, al defender que en este caso sólo cabía el derribo como única alternativa que dejaba el planeamiento.

Planteamiento del recurso de apelación que en el fondo está soportado, en lo sustancial, en el contenido y conclusiones del informe de junio de 2012 del arquitecto don Abel , obrante en los autos de primera instancia (ff. 116 a 118), quien viene a considerar que por estar ante un edificio no incluido en el unidad de ejecución, le será de aplicación el art. 10.2.13, párrafo primero del PGOU, referido a la"aplicación del aprovechamiento tipo", por lo que concluye que en el momento de procederse a la sustitución del edificio corresponderá al titular del solar unos derechos equivalentes a su superficie multiplicada por el aprovechamiento tipo, aprovechamiento que como no se podía materializar sobre la parcela por que el Plan no preveía la posibilidad de construcción en el patio de manzana, por lo que la sustitución del edificio no sería posible sino únicamente el derribo, es por lo que se concluía que lo único que cabía es que los derechos urbanísticos sean reconocidos en el registro municipal para su posterior transmisión a terceros.

Aquí debe quedar despejado que ninguna relevancia tiene lo que se vino considerando incidencia del reiterado derecho de levante, que había tenido reflejo en la escritura de adquisición y en el Registro de Propiedad, dado que en nada condicionaba a la normativa urbanística, además de que, como recoge el documento y así consta en las actuaciones, expresamente se condicionaba a lo que pudieran determinar las Ordenanzas Municipales, cuando tenemos como punto de partida algo que no está en cuestión, que la normativa urbanística, el planeamiento vigente en el municipio de Bilbao, no permitía elevación alguna de plantas sobre la edificación previamente construida, el derecho de levante, sobre lo que nos remitimos al soporte de las resoluciones recurridas, que recogemos en el FJ 1º, a los sucesivos informes de 5 de febrero de 2008 y de 31 de agosto de 2009.

La pretensión de la apelante no podrá ser acogida incluso desde la perspectiva del soporte normativo que incorpora el recurso de apelación (con remisión al informe pericial al que nos hemos referido), respecto al contenido de lo que la normativa del Plan General de Ordenación Urbana recoge en su art. 10.2.13 párrafo primero, referido a la"aplicación del aprovechamiento tipo", según el cual:" la aplicación efectiva del aprovechamiento tipo correspondiente para determinar el aprovechamiento susceptible de apropiación y de las transferencias de aprovechamiento vinculadas a éste tendrá lugar, en el caso de terrenos ya edificados no incluidos en unidades de ejecución, cuando se proceda a sustituir la edificación existente">.

Ello porque la referencia que se hace a sustitución de edificación existente, no puede entenderse de forma desglosada sin tener en cuenta el desarrollo urbanístico del ámbito en el que se encuentran las propiedades de la apelante, de forma singular en relación con lo que implica la lonja sita en planta baja del nº 23 de la C/ Matiko, y la precisión que se traslada por el Ayuntamiento, al oponerse al recurso de apelación, que tiene singular relevancia en este caso en el sentido de que no se trataría de fincas independientes, para señalar que la descripción registral de la lonja figuraría con una participación de 0,50% de los elementos comunes del edificio, compuesto por las casas con los números 23 y 25 de la C/ Matiko, lo que iba a requerir previamente la adaptación de la parcela al planeamiento, que es por lo que vino a trasladar que en el único e hipotético supuesto de que se adaptase al Plan, los derechos serían de todos los condueños de los inmuebles, ello con remisión a lo que se había trasladado en el acto del juicio por Don. Jacobo , arquitecto municipal, además de señalar que la adaptación de la lonja interior al planteamiento obligaría a eliminar la planta 6ª de los edificios porque sólo se permitían cinco alturas, circunstancia que de forma singular respecto a una de las fincas se habría reconocido así por el arquitectos Sr. Abel .

Sin perjuicio de ello, no podemos perder de vista que el apoyo normativo que se traslada por la apelante en relación con el art. 10.2.13, párrafo primero, de la normativa del PGOU, exige, como se ha venido defendiendo por el Ayuntamiento, la redacción del oportuno proyecto de ejecución, porque el presupuesto es que se proceda a la sustitución de la edificación existente, que en laza con el complemento de la regulación que recogía el Plan General en relación con las actuaciones asistemáticas en su art. 10.3.1 a 10.3.7, que enlaza con la normativa que en su momento recogía el Texto Refundido del Suelo de 1992 , que tuvo consolidación legal, tras la STC 61/1997 , en la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de medidas urgentes en materia de régimen del suelo y ordenación urbana, en concreto en su Disposición Adicional Segunda, normativa ésta derogada hoy en día por la Ley 2/2006 , de suelo y urbanismo del País Vasco.

Debemos ratificar que el derecho de levante referido en el título de adquisición ninguna relevancia tenía en este caso, en concreto la plasmación en escritura de compraventa de 27 de julio de 2005, sin perjuicio de las incidencias que pueda tener, en su caso su, desde la perspectiva del negocio jurídico privado, porque el planeamiento urbanístico no lo permite, ello recordando que lo que se vino a solicitar y se denegó fue un concreto aprovechamiento para que fuera reconocido por su imposibilidad de materializar en relación con el derecho de levante, que defendía ostentaba la hoy apelante; asimismo, superando esas precisiones vinculadas al derecho de levante, en relación al reconocimiento a favor de la mercantil recurrente del aprovechamiento de 1.094,57 m2 como consecuencia de la sustitución de los locales referidos, pabellón y lonja, también debe excluirse, por los argumentos complementarios que hemos trasladado, acogiendo en lo fundamental los reparos que en este aspecto sustantivo trasladó el Ayuntamiento de Bilbao, en lo que insiste ahora en el recurso de apelación, sin perjuicio de recordar, como vemos, que la sentencia apelada desestima las pretensiones vinculadas a la irrelevancia de la constatación en el título de adquisición de referencia al derecho de levante, con plasmación en el Registro de la Propiedad, sin que trascendiera a valorar los argumentos complementarios introducidos en vía jurisdiccional con la demanda, en relación con las pretensiones en ella ejercitadas, que lo eran superando las consecuencias derivadas de la imposibilidad de materializar el derecho de levante por impedirlo las normas urbanísticas municipales, que enlaza con el reparo formal que incorpora la oposición del Ayuntamiento de Bilbao, que hemos analizado en segundo lugar en el FJ 5º, cuando hacíamos alusión a la idea de desviación procesal, y que lo hemos rechazado porque no se planteó como oposición en el momento procesal oportuno, que lo era en primera instancia, en la contestación a la demanda, demanda que expresamente ya se refirió al art. 10.2.13, párrafo primero del PGOU.

Por todo ello, en conclusión, con rechazo de los reparos formales opuestos por la contestación del Ayuntamiento de Bilbao, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el pronunciamiento desestimatorio acordado por la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación, se han de imponer las costas a la mercantil apelante, al no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, fijándose como cuantía máxima que se podrá girar por la Administración apelada la de 1.000 euros.

Asimismo, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia, por mandato de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, con rechazo de los reparos formales opuestos por el Ayuntamiento de Bilbao como Administración apelada, y desestimando el recurso de apelación 130/2012,interpuesto por 'Miramar Gunitados S.A.' contra la sentencia nº 378/2011, de 22 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao que, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Ayuntamiento de Bilbao, desestimó el recurso 1591/2009 seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra Resolución de 2 de septiembre de 2009 de la Teniente Alcalde Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bilbao, que denegó la solicitud de reconocimiento de aprovechamiento patrimonializable de 1094,57 m2, por imposibilidad de ejercicio del derecho de levante que ostentaría la mercantil en conexión con la titularidad de un pabellón industrial construido tras los números 21 y 23 de la C/ Matiko, y de una lonja interior situada detrás de los números 23 y 25 de la misma calle, debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones de la apelante.

2º.- Imponer las costas de esta segunda instancia a la mercantil apelante en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Séptimo.

3º.- La pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.