Sentencia Administrativo Nº 53/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 50/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 17 de febrero de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 418/11 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria ; en el que fueron partes: como demandante, la entidad CENTRO DE ENSEÑANZAS DE CANARIAS LICEO 2.000 S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Carlos Betancor Sosa;y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 15 de febrero de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la entidad Centros de Enseñanza de Canarias Liceo 2000 S.L., sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales '.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Centro de Enseñanzas de Canarias Liceo 2.000 S.L., del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sección Primera de esta Sala, se formó rollo de apelación con personación de las partes, continuando por sus trámites con traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones, si bien estando pendiente de señalamiento para deliberación, se dictó Providencia de remisión a la Sección Segunda por ser competencia de dicha Sección conforme al Acuerdo de reparto de asuntos entre Secciones.

CUARTO. En la Sección Segunda se registró el recurso con el nº 50/14, con señalamiento de 6 de febrero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente. D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden que desestimó el recurso de alzada contra la resolución del Director del Servicio Canario de Empleo que puso fin a procedimiento administrativo de reintegro de subvención con el establecimiento de la obligación de devolver la suma de 66.451,60 € en concepto de principal y 3.977,79 € en concepto de intereses, por incumplimiento del compromiso de contratación previsto como supuesto de pérdida del derecho al cobro de la subvención y de la obligación de reintegro parcial en las Bases 44 y 46 de la convocatoria de las Entidades y Centros Colaboradores del Servicio Canario de Empleo a la programación de cursos del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional correspondiente al año 2009.

En relación con dicha resolución la pretensión de plena jurisdicción fue de abono de la cantidad que se corresponden a la diferencia entre la ya percibida y la pendiente por las acciones formativas ejecutadas ( por importe de 124.453,20 €) así como que se dejase sin efecto la orden de reintegro parcial de la subvención.

Por su parte, la sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso en su integridad para lo cual tuvo en cuenta la sentencia de esta misma Sala de 29 de marzo de 2.012 que consideraba inválida la baremación como mérito de las solicitudes con compromiso de inserción, si bien concluye que '(..) si se admite tal posibilidad, su incumplimiento debe ser penalizado con el reintegro de la subvención, pues de otra forma se estaría dando carta de naturaleza a la existencia de un compromiso falso que todos los interesados podrían invocar para después incumplirlo'.

En definitiva, a la vista de lo resuelto por la Sala concluye la sentencia de instancia que la aceptación de las bases de la convocatoria obliga a su cumplimiento, a lo que añade:

En cuanto a la posible justificación del incumplimiento del compromiso de inserción por la crisis económica y su incidencia en Canarias, que ' (..) debe recordarse que la convocatoria de la subvención se realiza en fecha 13 de abril de 2.009, por tanto, cuando ya eran evidentes los signos de deterioro de la economía y, sin embargo, la recurrente asumió el riesgo de participar en ella, por lo que ahora no puede excusar su incumplimiento en dicha situación'.

Y en cuanto a la posible vulneración del principio de proporcionalidad, que '(.) tampoco cabe admitir tal alegación pues existiendo el incumplimiento, sin que se haya aportado prueba de contrario, la consecuencia, tal y como antes se indicó, es la penalización del mismo'.

SEGUNDO. En apelación, insiste la parte en que el compromiso de inserción vulnera la Base Primera, apdo 5º, que dice que la concesión de las subvenciones se realizará en régimen de concurrencia competitiva, así como el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y Orden TAS/718/2008, los cuales establecen que las subvenciones públicas destinadas a financiar acciones formativas que incluyan compromisos de inserción se concederán en régimen de concesión directa.

Argumenta la parte que de dicha normativa es posible concluir que es nula la base que establece el compromiso de inserción en una convocatoria de concurrencia competitiva, y dicha nulidad se hace extensiva a la Base 46 B 2, apartado cuarto.

En definitiva, la tesis de la apelación ( al igual que en la instancia) es que si es nulo el compromiso de inserción establecido en las Bases de la convocatoria lo es también la penalización económica por su incumplimiento en forma de pérdida del derecho al cobro y reintegro parcial de la subvención.

En relación con lo anterior considera que es posible, a través de la via de la impugnación indirecta, declarar la nulidad de las Bases cuestionadas al Fallo, y añade que nunca aceptó las Bases de la convocatoria pues procedió a su impugnación judicial que dio lugar a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria en virtud de recurso interpuesto por el administrador de la entidad aquí recurrente, y a la sentencia en apelación en la que se apoyó la juzgadora.

Como argumentos subsidiarios también insiste en que la situación laboral de Canarias en un contexto de crisis económica hacía imposible la suscripción de los convenios de colaboración con empresas inicialmente proyectados, y que se trató de una causa no imputable a la entidad que le exime del reintegro pues las propias Bases prevén el incumplimiento del compromiso de inserción por causas no imputables al beneficiario, sin que imposibilidad pueda equiparse , sin mas, a fuerza mayor pues causas no imputables son las que no tienen su origen en dolo, culpa o falta de diligencia sin que se exija la concurrencia de fuerza mayor.

En apoyo de esta tesis se refiere a que la Base va referida a la obligación de reintegro por incumplimiento del compromiso de inserción 'sin que medie causa justificada', es decir, como causa ajena a la empresa, mas cuando en la presente convocatoria el compromiso no formaba parte del objeto.

Concluye apuntando que ' Si bien es cierto que la coyuntura económica ya era bastante preocupante en el momento de publicarse la convocatoria, no se le puede atribuir a mi representada la no suscripción de los convenios de colaboración inicialmente apalabrados con las empresas interesadas, ya que obedece a una misma causa, si bien en parte relativamente previsible, no imputable a mi representada, ya que la misma poco puede hacer en relación a las decisiones que en defensa de sus intereses económicos y de la salvaguarda de sus balances adopten las empresas involucradas'.

Reprocha también - no a la sentencia pues no entra a examinar la alegación sino a la Administración-- , que incluya en su argumentación la imposibilidad de aceptar un nuevo compromiso de inserción , que modificaba el anterior, por afectar a los criterios de valoración que no puede ser objeto de subsanación, explicando que era posible tal modificación de la solicitud inicial.

Alude, por último, a que la vulneración de principio de proporcionalidad da lugar a un enriquecimiento sin causa de la Administración que se beneficia de los gastos reales y las acciones formativas justificadas y evita el pago de cantidades pendiente y del reintegro, reprochando la insuficiente motivación de la sentencia en relación a este apartado.

La última parte de su exposición la dedica a tratar de poner de relieve que su conducta, como beneficiaria de la subvención, ha ido siempre encaminada al cumplimiento íntegro de las obligaciones asumidas así como al cumplimiento también de su deber de información a la Administración, y que ha ejecutado acciones formativas sin perjuicio de la imposibilidad de conseguir todos los contratos con las empresas inicialmente identificadas , referidos al compromiso de inserción, por causas ajenas a su voluntad.

Y al recurso se oponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en defensa de los motivos por los que la sentencia de instancia consideró plenamente ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

TERCERO. Así las cosas, esta Sala adelanta que comparte plenamente los motivos por los que la sentencia de instancia declaró ajustada a derecho la resolución de reintegro de la subvención - que es la resolución recurrida-a cuyo fin baste señalar que dicha consecuencia jurídica figura en las Bases de la convocatoria para el supuesto de incumplimiento de la obligación de los compromisos de contratación y, por tanto, constituye un efecto de la propia convocatoria cuyas bases, como es sabido, constituyen la norma rectora de las relaciones entre Administración y entidades beneficiarias de las subvenciones.

En este sentido, las Bases de una convocatoria constituyen un todo, en el que unas determinaciones se relacionan, literal, lógica y sistemáticamente, con las otras, lo que dota de verdadero contenido a la propia convocatoria, de forma que no es posible entender que debe quedar excluida la Base que establece el reintegro parcial como consecuencia del incumplimiento parcial de la obligación de justificación del compromiso asumido y, sin embargo, haber tenido en cuenta, como uno de los criterios de valoración del bloque variable, el compromiso de inserción, definido como '(..) compromiso que se adquiere de inserción de alumnos una vez finalizada la acción formativa'

En la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2.012 , reconociamos que '(..) la Orden que regula las bases (y que son de aplicación tal y como fija la propia Resolución impugnada), señala que las subvenciones públicas destinadas a financiar las programaciones de acciones formativas que incluyan compromisos de contratación se concederán de 'forma directa', según el procedimiento establecido en el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo. Mientras que en el presente caso se establece un régimen de concurrencia competitiva, cuando debiera ser una concesión directa. Lo que conlleva que se aprecie la incongruencia que se denuncia por el recurrente, entre el objeto y fin de la convocatoria y sus bases (..) ',

Si bien, y sin perjuicio de ello, la conclusión fue que 'Ahora bien, si se admite tal posibilidad ( de baremación como mérito del compromiso de inserción) su incumplimiento debe ser penalizado con el reintegro de la subvención, pues de otra forma se estaría dando carta de naturaleza a la existencia de un compromiso falso que todos los interesados podrían invocar para después incumplirlo'.

El razonamiento que contiene la sentencia parcialmente transcrita cumple los requisitos de interpretación con los métodos lógico y sistemático de las bases de la convocatoria que , en el caso, llevaron a la entidad ahora demandante a participar y presentar las solicitudes aceptando las Bases, pues esa falta de aceptación solo podría venir determinada de la no aceptación de la valoración del compromiso de inserción como criterio de baremación y no solo de la no aceptación de las consecuencias a las que unen dichas Bases la falta de cumplimiento de dicho compromiso. Dicho en otras palabras, esa relación entre las determinaciones aplicables hace inviable la posibilidad de entender invalida la base que establece la consecuencia del incumplimiento del compromiso y válida la que establece como criterio de baremación el compromiso de inserción. Y es que, como ha proclamado el Tribunal Supremo '(..) la subvención no responde a una causa donandi sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un modus libremente aceptado por aquel', ( STS de 20 de marzo de 2.007 ) lo que significa que quien acepta esos condicionantes los debe cumplir y debe ajustar la actividad subvencionada a los mismos, pues, como también ha dicho el Alto Tribunal, en reiteradas ocasiones, las bases de la convocatoria tienen fuerza vinculante, constituyendo la ley del sistema selectivo

También esta Sala comparte las conclusiones de la sentencia en cuanto a que las circunstancias de crisis económica no puede entenderse como motivo de exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la obligación comprometida. En realidad, aunque la parte haga un importante esfuerzo en explicar que no solo la fuerza mayor excluye la obligación de reintegro por incumplimiento sino también cuando no es posible por causas ajenas a su voluntad, aceptar esta conclusión supondría dejar al arbitirio y explicación de la parte y aceptar sus incumplimientos en base a los vaivenes de la coyuntura económica.

Es mas, la sentencia se limita a decir que la situación de crisis económica era previsible y que, por tanto, de su explicación es posible deducir que excluye, no solo la fuerza mayor, sino la existencia de razones puramente objetivas ajenas a la parte para el incumplimiento, reprochando una cierta falta de diligencia en la no previsión de lo que podía suceder cuando presentó su solicitud con compromiso de inserción.

Tampoco el principio de proporcionalidad constituye motivo para entender improcedente el reintegro, y es que estamos ante una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de una obligación asumida por la beneficiaria, consecuencia o efecto previsto en las propias bases como elemento reglado sin margen a la discrecionalidad, y que no es otro que el reintegro parcial por concurrencia de supuesto de hecho que es ' El incumplimiento del compromiso de contratación en los términos y condiciones establecidos en el Anexo VI de compromiso de contratación (..)',

Decir, por último, que también aceptamos la conclusión de la Administración, sobre lo que no se pronunció la sentencia de instancia, en el sentido de que cuando la parte presentó la solicitud y aceptó la baremación conforme a los criterios establecidos en las propias Bases aceptó que 'En ningún caso, la documentación acreditativa de los criterios de valoración podrá ser objeto de subsanación'; y como vimos, el compromiso de inserción figura como criterio de baremación, lo que hacia inviable en un momento posterior modificar dicho compromiso. Sería tanto como vulnerar el propio procedimiento de la convocatoria. En este sentido, el TS ha advertido que '(..) En los procedimientos de concurrencia, competitiva y no competitiva, particulamente de subvenciones ha de estarse a una aplicación rigurosa de los requisitos impuestos por la convocatoria y el interesado debe mostrar la máxima diligencia en su verificación y cumplimentación' ( SSTS de 7 de abril de 2.003 , 4 de mayo de 2004 y 17 de octubre de 2.005 ), lo que, en el caso, significa que no es posible modificar la solicitud en aquello que las Bases consideran un criterio de baremación. Y es que en la presente convocatoria, conforme a lo previsto en las propias Bases, la concesión se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras de la convocatoria con adjudicación a las que hayan obtenido mayor valoración, por lo que admitir la modificación del compromiso de inserción supondría aceptar que se pueda modificar la solicitud y la baremación llevada a cabo , lo que supondría la vulneración de la Base 15 que permite, en trámite de audiencia a la propuesta de resolución, tras el informe de la Comisión de Valoración, alegaciones en relación a la baremación llevada a cabo pero no sobre otras cuestiones, como es el caso, que, en realidad, lo que planteó la parte fue que se llevase a cabo otra baremación con base en otra documentación, lo que supondría admitir que pueda, en este momento, cambiar la solicitud inicial.

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva, en aplicación de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CENTROS DE ENSEÑANZAS DE CANARIAS LICEO 2000 S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario de casación.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, yo el Secretario Judicial, certifico: