Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vigo, Sección 2, Rec 257/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 VIGO

SENTENCIA: 00053/2018

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 257/2017

SENTENCIA 53/18

Vigo, a 9 de abril de 2018

Vistos por mí, D. ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vigo, los presentes autos de recurso contenciosoadministrativo, seguidos ante este Juzgado bajo el número 257 del año 2017, a instancia de D. D. Juan Alberto, como parte recurrente representada por la Procuradora Dña. Victoria Sóñora Álvarez y defendida por el Letrado D. Juan José Yarza Urquiza, frente al CONCELLO DE VIGO, como parte recurrida, representada por la Procuradora Dña. María Jesús Nogueira Fos y defendida por el Letrado de su Asesoría Jurídica D. Xesús Costas Abreu, contra la Resolución de 5 de abril de 2017 dictada por la Concelleira Delegada da Área de Urbanismo de la Xerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, por la que se deniega al recurrente la solicitud de licencia de parcelación de la finca nº NUM000 de la Isla de Toralla, y contra 1.a Resolución de 23 de junio de 2017 de la misma Concelleira por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra la anterior (expediente NUM001).

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. Victoria Señora Álvarez actuando en nombre y representación de D. Juan Alberto mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, con fecha 27 de julio de 2017 presentó recurso contencioso administrativo con arreglo a los trámites del procedimiento ordinario, contra la Resolución de 5 de abril de 2017 dictada por la Concelleira Delegada da Área de Urbanismo de la Xerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, por la que se deniega al recurrente la solicitud de licencia de parcelación de la finca nº NUM000 de la Isla de Toralla, y contra la Resolución de 23 de junio de 2017 de la misma Concelleira por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra la anterior (expediente NUM001).

Mediante decreto se acordó admitir a trámite el recurso, reclamar el expediente administrativo, emplazar a la Administración demandada y requerirla para que notifique la resolución por la que se ordena la remisión del expediente a todos los interesados, emplazándoles para que puedan comparecer ante este Juzgado en el término de nueve días.

SEGUNDO: Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda dentro del plazo legal, lo que así hizo. Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho correspondientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulación de las Resoluciones recurridas, condenando al Concello demandado al otorgamiento de la licencia de parcelación solicitada por el demandante (expediente NUM001). Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO: Dado traslado del escrito de demanda a la Administración demandada para que lo contestara, presentó escrito de contestación a la demanda solicitando la desestimación de lo pretendido en la demanda.

CUARTO: Por Decreto se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada, y mediante auto recibir el procedimiento a prueba. Propuesta y practicada ésta, en los términos que constan en las actuaciones y tras el trámite de conclusiones, se declararon los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el acto recurrido y la pretensión de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de 5 de abril de 2017 dictada por la Concelleira Delegada da Área de Urbanismo de la Xerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, por la que se deniega al recurrente la solicitud de licencia de parcelación de la finca nº NUM000 de la Isla de Toralla, y contra la Resolución de 23 de junio de 2017 de la misma Concelleira por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra la anterior (expediente NUM001).

La denegación de la licencia se basa en el informe de la arquitecta municipal de fecha 26 de octubre de 2016 en el que se afirma que la parcela no cuenta con frente a la vía pública puesto que su acceso se produce a través de un vial privado perteneciente a una Comunidad de Propietarios, por lo que habría que aplicarle lo dispuesto en la ley para suelo urbano no consolidado. Y continúa señalando que los terrenos objeto de este expediente no cuentan con la posibilidad de ceder· por sí mismos los terrenos necesarios para contar con frente a vial público y adquirir la condición de solar.

La parte actora alega que el ámbito se encuentra completamente urbanizado desde el inicio y edificado previo otorgamiento de licencias de edificación, incluso concedidas algunas de ellas bajo la vigencia de la LOUGA 9/2002 -diada en el informe de la arquitecta municipal- y estando vigente el mismo Plan General. Los viales y las parcelas proceden de una parcelación proyectada y realizada con plenos efectos jurídicos en el denominado 'Proyecto de Urbanización de la Isla de Toralla' aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Arquitectura y Urbanismo de 1O de octubre de 1968, previa aprobación inicial del Pleno municipal celebrado el 26 de enero de 1968. Esta circunstancia explica que a juicio de la actora el tiempo transcurrido desde entonces ha creado y consolidado circunstancias con incidencia jurídica, determinantes de que, en todo caso, haya de entenderse producida tácitamente a favor del Concello de Vigo la cesión de los viales y las zonas verdes y libres, alcanzando la condición de solar al dar frente a dichos viales bajo la consideración de que son públicos.

A continuación la aclara expone los hitos posteriores en el proceso de urbanización de la isla de Toralla ejecutado bajo la vigencia de la Ley de 12 de mayo de 1956 con el grado de urbanización exigido entonces por su articulo 63.3 y con todas las exigencias actuales para entender completa y consolidada la urbanización, sin necesidad siquiera de obras accesorias, recordando que el articulo 41.2 de aquella ley preveía la realización de urbanizaciones particulares.

En desarrollo del Proyecto de Urbanización y como parte integrante del mismo el Concello de Vigo concedió licencia de construcción del EDIFICIO000 de Toralla el 24 de septiembre de 1969, y sucesivamente se concedieron licencias de edificación en 38 de las 41 parcelas en que se dividió el ámbito, restando sin edificar únicamente dos parcelas de viviendas unifamiliares, una de las cuales es la del ahora recurrente, razón por la cual considera que la denegación de la parcelación genera una discriminación y una situación que revela una patente contradicción jurídica en los fundamentos y la contravención manifiesta del carácter reglado de las licencias urbanísticas y la doctrina de los actos propios del Concello de Vigo.

Entre esos actos propios cita el acuerdo de 1 de febrero de 1974 de la Comisión Municipal dotado de los servicios urbanísticos a que se refiere el articulo 63.3 de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana: el acuerdo de 24 de junio de 2004 por el que bajo el mismo régimen jurídico urbanístico que el actual (PGOU de 1993) le fue otorgada licencia de edificación a la Universidad de Vigo en zona de equipamiento en el mismo ámbito del Proyecto de Urbanización de la Isla de Toralla, por lo que es indudable que le fue reconocida la condición de solar a la parcela, al igual que a la totalidad de parcelas del ámbito. También cita la concesión de licencia de edificación de vivienda unifamiliar en parcela del mismo ámbito y misma Ordenanza 1.3.B por acuerdo de 22 de septiembre de 2003, u otras viviendas unifamiliares construidas en el mismo ámbito que incluso, por sus valores arquitectónicos, figuran en el Catálogo de bienes culturales unido al PXOM de 2008, Catálogo que el Concello considera vigente, por estar incorporado al Inventario General del Patrimonio Cultural de Galicia.

Finalmente se aduce que según el padrón fiscal de tasa por recogida de residuos sólidos urbanos de las viviendas de Isla de Toralla, estas tributan en dicho padrón desde la respectiva fecha de finalización, por lo que el Concello presta servicio municipal de basuras: y que la parcela objeto de litigio tributa por el Impuesto de Bienes Inmuebles y en el Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturalezas Urbana se identifica como solar.

En la fundamentación jurídica se alegan como causas de nulidad o anulación la incongruencia y falta de motivación de la resolución, al apartarse del criterio seguido en actuaciones precedentes de una manera radical e inmotivada, incurriendo en arbitrariedad. También se alega la prohibición de aplicación retroactiva de las normas, en relación con los derechos edificables de la parcela del recurrente, que considera nacidos en el denominado Proyecto de Urbanización Isla de Toralla aprobado el 1O de octubre de 1968, bajo la normativa contenida en la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956. Se finaliza alegando la condición de solar de la parcela del recurrente, conforme a la definición de la Ley del Suelo de 1956, atendiendo al grado de urbanización alcanzado, que excluye la necesidad de realizar la urbanización integral, considerando que se ha producido una cesión tácita de viales.

SEGUNDO: Sobre el motivo de denegación de la licencia de parcelación y la exigibilidad de la condición de solar.

Para centrar los términos de la controversia, hay que comenzar por señalar que el motivo de denegación de la licencia de parcelación se circunscribe a la ausencia de carácter público del vial al que da frente, lo que le impide alcanzar la condición de solar conforme al artículo 18 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia.

No es preciso, por tanto, analizar el resto de requisitos integrantes de la condición de solar, conforme al precepto indicado, ya que no son objeto de discusión: se trata de un ámbito que fue objeto de un proyecto de urbanización efectivamente ejecutado, y que cuenta con los servicios urbanísticos que se describen en el informe pericial aportado y a los que también hizo referencia el arquitecto autor del proyecto de segregación de parcela del actor, extremos no negados por la Administración y que no son determinantes de la denegación de la licencia de parcelación, que no se basa en la ausencia de urbanización o en que la misma sea incompleta o insuficiente, ni siquiera en la ausencia de vial de acceso, sino en el carácter privado de ese vial existente y no controvertido.

Tampoco es objeto de discusión que la parcela está clasificada como suelo urbano por el planeamiento general aplicable y vigente de 1993. Atendida la fecha de aprobación del planeamiento y la clasificación urbanística de la parcela, resulta pertinente la toma en consideración de la Disposición Transitoria 1'.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, para determinar el régimen jurídico aplicable, en los siguientes términos:

2. El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 912002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas:

a) Al suelo urbano que reúna las condiciones establecidas en el artículo 17.a) de la presente ley, se le aplicará lo dispuesto en la misma para el suelo urbano consolidado.

Al suelo urbano que reúna las condiciones establecidas en el artículo 17.b) de la presente ley, se le aplicará lo dispuesto en la misma para el suelo urbano no consolidado.

Conforme al artículo 17.1 a) de la LSG el suelo urbano consolidado está integrado por los terrenos que reúnan la condición de solar o que, por su grado de urbanización efectiva y asumida por el planeamiento urbanístico, puedan adquirir dicha condición mediante obras accesorias y de escasa entidad que puedan ejecutarse de forma simultánea con las de edificación.

Conforme al artículo 17.1 b) de la LSG el suelo urbano no consolidado está, integrado por la restante superficie de suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos que reúnan alguna de las siguientes condiciones que menciona el precepto.

Por otra parte, la condición de solar requiere no solo que la parcela cuente con los servicios urbanos de abastecimiento de agua potable, evacuación de aguas residuales a la red de saneamiento, suministro de energía eléctrica y alumbrado público, en condiciones de caudal y potencia adecuadas para los usos permitidos (extremo no valorado por el Concella para denegar la licencia de parcelación) sino que cuente con acceso por vía pública pavimentada ( artículo 18 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia).

La exigibilidad de la condición de solar para la autorización de la parcelación urbanística en suelo urbano se deriva de la propia definición de parcelación urbanística en el artículo 148 de la LSG 2/2016, que considera tal la división de terrenos en dos o más lotes a fin de su edificación. Esta vinculación con la edificación conduce necesariamente a la exigencia de que la parcela reúna la condición de solar, ya que en la definición de este concepto aparece como elemento caracterizador la aptitud para la edificación ( artículo 18 de la Ley 2/2016) y el derecho a edificar lo tienen los propietarios de suelo urbano exclusivamente en los terrenos que tengan la condición de solar ( artículo 19 de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia).

TERCERO: Sobre la motivación en el ejercicio de potestades regladas y el relativo valor del precedente administrativo.

Como corolario de lo expuesto, cabe concluir que la desestimación de la licencia será conforme a derecho si se considera que el vial pavimentado que da acceso a la parcela es privado y será anulable en el caso de que se considere que dicho vial es público. En este juicio tiene un valor limitado el precedente que puedan constituir otras licencias urbanísticas otorgadas en el mismo ámbito. Algunas de ellas se han concedido bajo regímenes jurídicos distintos, no aplicables al presente caso, y respecto a las concedidas bajo la vigencia del mismo planeamiento general y de la LOUGA 9/2002 (que en este punto en su artículo 16 establecía el mismo requisito de acceso por vía pública pavimentada), tampoco cabe atribuir un valor vinculante a esos actos previos del Concello autorizatorios de construcciones en otras parcelas de la Isla de Toralla, puesto que como recuerda la propia demanda, el otorgamiento de licencias urbanísticas, y en particular licencia de parcelación, es reglado, de tal forma que solo cabe su otorgamiento cuando concurren los requisitos reglados a los que se subordinan, con independencia de acuerdos anteriores que, con mayor o menor respeto al ordenamiento jurídico aplicable en cada momento, hayan otorgado o no licencias para parcelas en las mismas condiciones.

El valor de los actos propios anteriores es mayor en el ejercicio de potestades discrecionales, donde la Administración tiene un margen de valoración, disponiendo de la posibilidad de optar entre varias alternativas válidas, lo que le permite ante una nueva solicitud cambiar el criterio previamente adoptado en asuntos similares, si bien para ello debe desplegar un esfuerzo motivador especial que justifique el cambio de criterio adoptado entre los varios por los que podía optar. Pero en el ejercicio de potestades regladas no hay esa libertad de elección de criterio, no hay margen de valoración, razón por la cual la motivación del acto tiene que referirse exclusivamente a la concurrencia o no en el caso del requisito reglado que condiciona el dictado de la resolución (en este caso una licencia), sin que tenga especial trascendencia el sentido de las resoluciones anteriores en que aplicó ese requisito reglado, ya que lo trascendente será la corrección jurídica de la aplicación en el último acto sometido a enjuiciamiento, puesto que no hay margen de valoración administrativa y la norma jurídica tasa una única solución válida para el caso.

Aplicadas las anteriores consideraciones a la presente controversia, lo relevante debe ser enjuiciar si a la fecha de solicitud de la licencia el vial que le da acceso a la parcela tiene efectivamente carácter público o privado, con independencia de la consideración que, con mayor o menor acierto, se le haya otorgado en expedientes anteriores, cuyo valor a estos efectos no puede ser el de vincular al Concello en la decisión del otorgamiento de la licencia, viendo reducida su trascendencia al valor meramente probatorio respecto a las circunstancias fácticas caracterizadoras del vial que puedan aparecer en esos expedientes previos y que permitan aportar elementos de juicio relevantes para formar la convicción sobre el carácter público o privado del vial a la fecha de la solicitud de la licencia de parcelación.

Téngase en cuenta que el principio de igualdad solo es alegable dentro de la legalidad, no como argumento para la extensión de posibles ilegalidades previamente cometidas en actuaciones anteriores cuando se trata del ejercicio de potestades regladas.

En el sentido expuesto, sobre el escaso valor del precedente administrativo y por ende de la invocación de la teoría de los actos propios cuando se trata del ejercicio de potestades regladas, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18/10/2007, nº resolución 1628/2007, nº recurso 395/2007, que a su vez se remite a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2.002, que señala que no constituyen precedentes vinculantes, las resoluciones administrativas, al margen de la legalidad o ilegalidad de su otorgamiento. En igual sentido cita la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005, que señala que 'los precedentes administrativos no vinculan a los Tribunales, porque la concesión o denegación de una marca no es actividad discrecional, sino reglada, en la que es prevalente el principio de legalidad.'

Razona el Tribunal que 'no nos encontramos no ante un supuesto en que la administración actúe en contra de sus propios actos para lo cual como señala el recurrente habría que seguir la vía impugnatoria de la declaración previa de lesividad o revisión de oficio, puesto que el acto administrativo que nos ocupa la licencia denegada relativa al Piso NUM002 del Inmueble sito en la DIRECCIONOOO número NUM003, es distinto al acto que concedió la licencia en planta NUM004 de dicha edificación, esto es la resolución de fecha 29 de Junio de 2001, nos encontramos, en el ámbito del mero precedente administrativo en que la vinculación de la administración es relativa pues lo que no es admisible es que un acto previo viciado de nulidad, por haberse dictado influido por un error de hecho o de derecho extienda sus efectos a un acto nuevo, viciándolo con el mismo error.'

En suma, y siguiendo la doctrina fijada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1996, citada por la Sentencia del TSJ de Madrid parcialmente transcrita supra, la exteriorización por escrito de la causa del acto, especificando las razones que motivan el apartamiento del mismo respecto del criterio seguido en casos anteriores sólo resulta necesaria en el ejercicio de potestades discrecionales, que no se deben confundir con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de potestades regladas, en las que no entra en juego el precedente administrativo.

Si la Administración dicta en el ejercicio de potestades regladas actos contrarios al ordenamiento Jurídico, los mismos no la vinculan para seguir produciendo actos ilegales, ni los administrados pueden invocar a tal fin el artículo 14 de la Constitución , ya que sólo cabe la igualdad dentro de la legalidad. Así pues como quiera que una licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

La finalidad del juicio revisorio sobre la conformidad a derecho de la licencia urbanistica solicitada no alcanza la comparación con decisiones adoptadas en casos similares, sino que es verificar la conformidad del proyecto de reparcelación con el ordenamiento jurídico, específicamente en el extremo en que ha sido negada por la resolución desestimatoria de la licencia, y para esa denegación no se precisa una motivación distinta de la expresada en el acto recurrido, referida al concreto requisito que a juicio de la Administración falta para poder considerar como solar a la parcela y por ende para autorizar la licencia de parcelación, esto es, su división a fin de proceder a la edificación.

CUARTO: Sobre la naturaleza privada del vial que da acceso a la parcela.

La valoración conjunta de la prueba practicada no permite desvirtuar la apreciación técnica contenida en el informe de la Arquitecta Municipal de 26/1012016 sobre el carácter privado del vial que da acceso a la parcela.

No es discutido que no hay acto expreso de cesión a la Administración municipal, y la cesión tácita que se alega en la demanda no se puede apreciar en este caso, ya que no hay prueba ni indicio de uso público y general (estando restringido a los propietarios de la parcela de la urbanización) sino prueba de pertenencia a la Comunidad de Propietarios, derivada del referido informe de la Arquitecta Municipal y de los elementos siguientes de corroboración:

1°. En el expediente de solicitud de licencia fue requerida al actor la aportación de copia del acta de alineación y rasantes (folio 23), ya que conforme indica la Arquitecta municipal, según los datos que constan en el Concello el vial al que da frente la parcela no consta como público, por lo que las parcelas resultantes no cumplirían las condiciones para poder ser edificables. En cumplimiento del requerimiento el actor aportó acta de alineación y rasante, cuyo informe señala que la parcela no cuenta con acceso público.

2°. En la escritura de compraventa de la parcela que constituye el título de propiedad del actor (folios 6 y siguientes) se indica que la finca descrita está integrada en la Comunidad de Propietarios denominada ' DIRECCION001, constituida en escritura pública otorgada el 18 de diciembre de 1970 (...) donde aparecen los estatutos y Reglamento de Régimen Interior. Estos son los documentos que rigen el tránsito por el vial que da acceso a la parcela ubicada en la Isla, en cuya descripción no se hace figurar que linde con vial público, sino genéricamente con 'camino'. Preguntado el arquitecto Sr. Rogelio por la eventual existencia de títulos de propiedad de parcelas de la isla que describiesen alguna parcela como lindante con vía pública, manifestó no recordarlo.

3°. En el proyecto de segregación de parcela confeccionado por Rogelio Arquitectos S.L.P. se describe la parcela, pudiendo apreciarse su ubicación en el interior de la urbanización privada ejecutada al amparo del Proyecto de Urbanización de 1956 y su frente a un vial interior de la urbanización, vial que no se califica de público en dicho proyecto, siendo evidente por su configuración en el interior de la urbanización que solo da servicio a las parcelas integrantes de la misma: además, por lo que se dirá, ese vial interior de la urbanización tampoco tiene acceso y conexión pública de uso general con ningún vial público.

4°. El informe pericial confeccionado por el Arquitecto D. Miguel, aportado con la demanda, tampoco permite inferir un uso público y general del vial que da frente a la parcela, al señalar que el tramo que da servicio a la misma solo da acceso rodado a dos parcelas, al solar aquí en cuestión y al situado en el fondo de saco del vial. Los demás accesos a las propiedades con las que limita son de acceso peatonal, teniendo éstas el acceso rodado por los viales interiores.

En los informes periciales se describen los viales que dan acceso tanto a la parcela del actor como a las demás parcelas de la urbanización. Aunque ciertamente se alude en los informes periciales a los servicios urbanísticos con que cuentan todas las parcelas, incluida la iluminación de los viales en las aceras y a los existentes en las canalizaciones situadas bajo los viales, nada se puede extraer de ellos sobre el carácter público de los viales, ni sobre la recepción expresa o tácita por el Concello y mucho menos sobre la apertura a un uso público y general. Obviamente, atendida la ubicación de los viales en la isla, se trata de servicios urbanísticos de los que se benefician exclusivamente los propietarios de la urbanización a la que sirven en exclusiva. Y además consta acreditado que la responsabilidad por el mantenimiento de dichos servicios urbanísticos privativos es de la propia Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', que agrupa a los titulares de las parcelas existentes en la isla, y no de la Administración municipal o de sus concesionarios. Basta a este respecto reparar en el folio 25 del expediente, en el que consta el certificado del Presidente de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' sobre la garantía por parte de dicha Comunidad (no del Concello) de la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y saneamiento para la construcción de una vivienda unifamiliar en cada una de las parcelas de la urbanización, situadas en la isla y señaladas con el número NUM000 NUM005, a las que se refiere la solicitud denegada por el Concello.

5°. Sobre el carácter originalmente privado de la totalidad de la urbanización, incluidos los viales interiores de la isla que dan acceso a las parcelas, pocas dudas cabe albergar, leyendo la propia demanda, en la que se explica que los viales y las parcelas resultantes proceden de Proyecto de Urbanización de la Isla, aprobado en fecha 10 de octubre de 1968, al amparo del articulo 41 de la Ley del Suelo de 1956 que se refería expresamente a las urbanizaciones privadas en las que los viales no tenían que tener la condición de públicos, no exigiéndose por aquella normativa en su articulo 63 que el terreno contase con acceso público, bastando la calzada pavimentada.

6°. En el Plan General vigente de 1993 no hay alineaciones viarias en la Isla de Toralla, ni tampoco se fija la sección del viario de la isla. Consta al folio 48 del expediente que todo el proyecto de urbanización de la Isla 'no está afectado por alineación alguna aprobada'.

7°. Ante la ausencia de un uso público y general, estando restringido a los propietarios de la urbanización en la que se incluyen los viales, se desconoce en qué momento se ha podido producir una recepción tácita de tales viales por el Concello y cuál sería la finalidad de esa recepción, al no estar destinados al tránsito público y general (ninguna prueba de ese puso público y general se ha aportado). Y frente a ese dato no probado, si se prueba un mantenimiento en el tiempo de la condición de vial privado, evidenciada con documental aportada por la propia demandante, consistente en el Proyecto de reparación de la urbanización del DIRECCION000, encargado por la propia Comunidad de Vecinos del DIRECCION000. Ese proyecto data de 1989, y el mismo evidencia el carácter privado del vial, siendo la propia Comunidad propietaria de los mismos quien lo encarga para, entre otros trabajos de reparación de la urbanización privada (red de alcantarillado, red de abastecimiento de agua, red de baja tensión, red de telefonía urbana, red de alumbrado público...), realizar obras de explanación y pavimentado. Ello demuestra que la parcela del actor está integrada en un ámbito con todos los servicios urbanísticos, pero con la particularidad de que todos esos servicios urbanísticos son de la responsabilidad de la propia Comunidad de Propietarios que se beneficia en exclusiva de los mismos (por la peculiar ubicación de la urbanización en una isla) y no de la Administración municipal, que no consta que se encargue, ni antes ni ahora, del alumbrado de la urbanización, del abastecimiento de agua, del alcantarillado, ni por su supuesto de los viales, ni de su reparación o mantenimiento, ni de Ja regulación de las condiciones del tránsito privado realizado a través de los mismos.

Las aclaraciones en el acto de la vista al informe pericial del arquitecto D. Miguel corroboraron que estos servicios urbanísticos, aún a fecha de hoy, siguen siendo de la titularidad y responsabilidad de la Comunidad de Propietarios de la urbanización privada, que son quienes los costean (por ejemplo, el sistema de depuración de aguas). Por ello el que existan canalizaciones de determinados servicios por debajo de los viales interiores de Ja urbanización nada dice acerca del carácter público de dichos viales.

8°. Todo lo expuesto anteriormente avala lo manifestado por el Concello de Vigo en su contestación a la demanda, en su fundamento jurídico segundo, cuando llama la atención sobre un hecho que considera conocido y que se puede considerar notorio y en cualquier caso suficientemente esclarecido por la práctica de la prueba: en el proceso de urbanización y edificación de la Isla de Toralla hasta el puente construido es privado, nada se cedió a la titularidad ni al uso público de su viario y otros elementos urbanizatorios, existiendo y habiéndose constituido en escritura pública de 18/10/1970 una 'comunidad de propietarios' denominada ' DIRECCION001' que opera con la denominación de C. DIRECCION000' que actúa como propietaria de estos elementos comunes. No se da en el caso de la Isla de Toralla ni la titularidad pública ni su uso público.

9°. De la práctica de la prueba ha resultado también acreditado un elemento que contradice de plano cualquier posibilidad de apreciar un uso público y general del vial que da acceso a la parcela del actor: no existe acceso público a la isla sino un control físico de entrada que lo impide, estando condicionado a la voluntad de los propietarios de los terrenos, que son los que deciden como en cualquier urbanización privada el acceso al interior de la misma. Ninguno de los peritos de la adora pudo desmentir ese control de acceso, aunque con una evidente parcialidad intentaron minimizar su importancia, llegando a afirmar el autor del proyecto de parcelación, cuando se le preguntó por la valla de seguridad existente a la entrada y que impide el acceso general, que su finalidad es poder saber quién entra, porque se trata de un sitio marginal, sin que ello represente una prohibición de acceso a los particulares. Concluir que dicha prohibición de acceso materializada en una valla no es obstáculo para considerar que se trata de un vial público, asimilable incluso a cualquier calle del centro de la ciudad de Vigo (comparación que alguno de los peritos llegó a realizar) constituye una valoración irrazonable, que pugna con la evidencia y la naturaleza de las cosas, siendo un hecho notorio, del que se han hecho los medios de comunicación social, incluidos los digitales, que existe una reivindicación por parte de algunos colectivos vecinales del ámbito de Vigo que han manifestado sus quejas porque la Comunidad de Propietarios prohíbe el acceso a la Isla a través de la barrera situada al final del puente que une la Isla con Vigo, limitando el acceso a los propietarios y a las personas decididas por estos.

Nada consta de que sea el Concello de Vigo el responsable de la colocación de la valla que prohíbe el acceso público y general, siendo en todo caso imputable a la Comunidad de Propietarios de la urbanización privada existente en la isla. Si se tratase de un vial público las limitaciones de acceso estarían reguladas e implantadas por la Administración Pública, y este no parece ser el caso.

10°. A la vista de lo expuesto no cabe albergar dudas sobre el hecho notorio de la prohibición de un acceso público y general a la Isla de Toralla, reservado a sus propietarios, familiares y demás personas por ellas invitadas. A este respecto la aclara se limita a afirmar en su demanda (punto 5.3 de la fundamentación jurídica) que los viales están integrados en la red viaria al estar conectados con el vial público que discurre por el puente que da acceso a la isla, teniendo la valla existente una función meramente de prevención y seguridad, dada la condición aislada del emplazamiento.

Por tanto, no se niega por el actor la evidencia de la existencia de la valla que imposibilita el acceso público y general. Su colocación es la mejor evidencia de que no se trata de un vial público, ni expresa ni tácitamente recibido, ya que el dominio público viario no es susceptible de ser limitado en su tránsito por vallas colocadas por Comunidades de Propietarios, sino que necesariamente tiene que estar abierto al uso público y general, lo que es obvio que no sucede en este caso, en el que la Comunidad de Propietarios decide quién accede y quién no a la urbanización; y en todo caso las limitaciones de acceso y la regulación del tránsito y circulación, si fuera vial público, le corresponderían a una Administración, la titular del mismo, lo que tampoco es el caso.

Por ello es irrelevante que se alegue, por ejemplo, el acceso de los servicios municipales de recogida de residuos sólidos urbanos, porque se trata de un servicio del que se benefician los propietarios de la urbanización privada, siendo su acceso consentido por ellos. No sucede lo mismo, en cambio, con el resto de accesos de cualquier ciudadano que pretenda entrar en la Isla de Toralla y transitar por los viales ejecutados en el marco de un Proyecto de Urbanización privada -cuando la legislación urbanística lo permitía- y cuyos elementos y servicios comunes siguen siendo de la titularidad y responsabilidad de la propia Comunidad.

11º. Frente al alegato de la actora sobre los actos propios del Concello y el principio de congruencia, cabe acoger los alegatos finales de la defensa del Concello, que corroboran y refuerzan la realidad notoria del carácter privado de la urbanización de la isla en su conjunto, incluidos sus viales. No cabe aprecia que los propietarios de la urbanización hayan nunca considerado los viales como públicos, no solo porque fácticamente no están abiertos al uso público y general, sino porque en diferentes procesos judiciales se ha alegado por dichos propietarios el carácter privado de tales viales.

En este sentido son valorables las alegaciones del Concello de Vigo en fase de conclusiones, cuando trae a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional de 14/06/2006, recurso 209/2004, en la que se recoge el alegato siguiente de la recurrente en aquel procedimiento (Promociones Turísticas y Urbanas S.A.): La Isla de Toralla es un isla de propiedad privada que como tal figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Vigo. Esta inscripción de la propiedad privada comprende también los viales interiores de la Isla.

En el mismo sentido se puede valorar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/10/1996 (en apelación 4149/1992), en la que se recoge un alegato de un propietario de la Isla de Toralla, en el marco de una impugnación de una liquidación tributaria, en el que se aduce que su parcela no da fachada a vía pública 'ya que en la Isla de Toralla no las hay públicas'.

Esta línea argumentativa es bien expresiva del tipo de control de acceso que de iure y de facto ejercen los propietarios de la urbanización privada ejecutada al amparo del proyecto del año 1968, siendo imposible apreciar en este contexto el carácter público de los viales interiores, con independencia del criterio que haya seguido el Concello de Vigo en expedientes anteriores sobre parcelas de la misma isla, con diferente legislación y requisitos o bajo el amparo de normativas similares. Y no puede sostenerse la existencia de una cesión de viales cuando se trata de una urbanización ejecutada en un ámbito singular en el que nunca se llegó a aprobar ningún instrumento de equidistribución de beneficios y cargas ni nunca se siguió el sistema de actuación de cesión de terrenos viales de la Ley del Suelo de 1956.

Una recepción tácita requeriría una asunción municipal del carácter público, mediante la asunción de sus competencias sobre la circulación y tránsito de la vía, señalización, ordenación de accesos, mantenimiento y reparación, etc. No hay acta de recepción expresa, pero tampoco tácitamente ninguna actuación municipal revela ningún dato que permita afirmar que estamos ante un vial público, manteniéndose todos los elementos de titularidad y uso privativo que caracterizaron a los viales de la isla desde su ejecución como urbanización privada al amparo de una legislación urbanística que sí permitía este tipo de actuaciones.

QUINTO: Sobre la ausencia de retroactividad en la aplicación de la normativa y la inexistencia de derechos edificatorios patrimonializados a los que afecte por la resolución recurrida.

Para dar respuesta integral a todos los alegatos del demandante solo cabe puntualizar que la denegación de la licencia solicitada, aunque se hubieran otorgado licencias de edificación en la misma isla a otras parcelas resultantes del mismo Proyecto de Urbanización, no es expresión de la privación de un derecho edificatorio previamente adquirido o que dimanase del propio Proyecto de Urbanización del año 1968.

A este respecto hay que recordar el carácter estatutario del régimen urbanístico de la propiedad del suelo y que conforme al artículo 11.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

En este caso ningún derecho edificatorio tenía patrimonializado el demandante, y por tanto ningún derecho edificatorio consolidado es objeto de privación por el acto recurrido. No hay, por tanto, discriminación en relación con los otros propietarios de parcelas que sí obtuvieron licencia de edificación, ya que la parcelación pretendida en la finca objeto de litis no fue nunca previamente estimada ni declarada por el Concello, ni tampoco el actor participó nunca en ningún proceso de equidistribución de beneficios y cargas, ni cedió de forma expresa ni tácita terrenos para viales públicos, lo cual es un óbice añadido a la parcelación pretendida, conectado con la fundamentación del acto recurrido, ya que incluso en suelo urbano consolidado los propietarios tienen el deber de ceder gratuitamente a la administración titular de la vía los terrenos destinados a viales fuera de las alineaciones establecidas en el planeamiento cuando pretendan parcelar, edificar o rehabilitar integralmente ( artículo 20ª) de la LSG 2/2016 y 30ª) del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero). El deber de cesión gratuita de suelo destinado 'al sistema local de espacios libres, zonas verdes y equipamientos, y a la administración titular correspondiente, el destinado a viales' se establece expresamente también para los propietarios de suelo urbano no consolidado en el artículo 21 a) de la LSG.

Atendidos estos deberes de cesión establecidos en el artículo 20ª) y 21ª) de la LSG, y la inexistencia en este caso de terrenos cedidos para viales públicos, ya que se ha probado que nunca hubo cesión a la Administración por parte de los propietarios de la urbanización de ningún terreno destinado a viales, debe concluirse que la parcelación no era autorizable, al amparo de los artículo 150.4 y 5 de la LSG 2/2016 y artículo 368.4 y 5 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, con arreglo a los cuales:

En ningún caso se considerarán solares, ni se permitirá edificar en ellos, los lotes resultantes de una parcelación efectuada con infracción de las disposiciones de la Ley 212016, de 10 de febrero, y de este reglamento (artículo 150.4 de la LSG).

Toda parcelación urbanística, segregación o división de terrenos conllevará la obligación de la cesión de los terrenos situados fuera de las alineaciones establecidas por el planeamiento (artículo 150.5 de la LSG).

Por otra parte, teniendo en cuenta lo apuntado y la fecha de solicitud de la licencia, no se aprecia que se haya aplicado ninguna normativa con carácter retroactivo. El derecho a la parcelación solo se obtiene cuando se otorga la licencia, y en Ja fecha de la solicitud de esta licencia ya estaba vigente la normativa aplicada (LSG 2/2016 y PXOU 1993) definidora de los requisitos para poder autorizar la parcelación pretendida. Con carácter previo a la solicitud, ningún derecho a la parcelación se había integrado en el patrimonio del actor, razón por la cual no cabe apreciar que la aplicación de la LSG 2/2016 y el PXOU de 1993, vigentes cuando se formula la solicitud de licencia, se proyecten retroactivamente sobre ningún derecho anterior del demandante. Además, por mandato de la anteriormente citada Disposición Transitoria 1ª.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, resulta de aplicación al caso el régimen jurídico del suelo urbano no consolidado contenido en dicha Ley 2/2016, por ser el planeamiento general anterior a dicha LSG 2/2016 y no estar adaptado a la LOUGA 9/2002 y por no reunir la parcela la condición de solar conforme a las condiciones establecidas en la propia LSG (coincidentes con las establecidas en la LOUGA 9/2002).

En el caso de la parcela del actor no hay alineaciones, ni vial público, sino vial privado que da acceso a una urbanización de este carácter en cuyo interior está situada la parcela. En atención a lo expuesto, la desestimación de la licencia de parcelación resulta conforme a derecho, debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con el articulo 139 de la LJCA 29/1998, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La desestimación de la demanda determina en este caso la no imposición de costas procesales, ponderando la existencia de serias dudas de derecho generadas por las actuaciones autorizatorias precedentes en el ámbito de la Isla de Toralla, que pudieron fundar la convicción errónea del demandante en la legitimidad de su pretensión y la confianza en la obtención de la licencia pretendida. La resolución por esta sentencia de estas dudas, por las razones apuntadas, no justifica la anulación del acto recurrido, al ser conforme al ordenamiento jurídico, pero si puede ponderarse esa situación fáctica previa a los efectos de no imponer las costas procesales.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo, presentado por D. Juan Alberto contra la Resolución de 5 de abril de 2017 dictada por la Concelleira Delegada da Área de Urbanismo de la Xerencia de Urbanismo del Concello de Vigo, por la que se deniega al recurrente la solicitud de licencia de parcelación de la finca nº NUM000 de la Isla de Toralla, y contra la Resolución de 23 de junio de 2017 de la misma Concelleira por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra la anterior (expediente NUM001) y declaro la conformidad a Derecho de los actos recurridos.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de quince días contados desde el siguiente a su notificación y del que conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Para la interposición de dicho recurso de apelación será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en Banesto con el número 3308.0000.85.0257.17.Está exenta de constituir el depósito referido la Administración pública demandada con arreglo al art. 1.19ª de la Ley Orgánica 1/2009.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo acuerda, manda y firma D. ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo. Doy fe.