Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 4, Rec 383/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2020

En Oviedo, a 21 de febrero de 2020, el Ilmo. Sr. D. David Ordóñez Solís, magistrado juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, ha pronunciado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo P.A. nº 383/2019 interpuesto por la letrada doña Cristina Valverde Sevilla, en nombre y representación de don Carlos Miguel, contra las Resoluciones, de 28 de marzo de 2019, de 9 de abril de 2019 y de 17 de octubre de 2019, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, representado por el letrado de su Servicio Jurídico, don Pablo Álvarez Bertrand, relativa a una comisión de servicios de un funcionario autonómico docente.

Antecedentes

PRIMERO. El 27 de diciembre de 2019 la letrada doña Cristina Valverde Sevilla, en nombre y representación de don Carlos Miguel, presentó demanda contencioso-administrativa contra la Resolución, de 17 de octubre de 2019, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias por la que desestima el recurso administrativo frente al listado definitivo de comisiones de servicio para el personal funcionario de carrera docente durante el curso escolar 2019/2020 al constatarse que su hija no era menor de seis años en el momento de publicarse la convocatoria el 11 de abril de 2019 por lo que, según la Administración autonómica, no cumplía el requisito. También recurre la parte actora las Resoluciones de 28 de marzo de 2019 y de 9 de abril de 2019 de la Consejería de Educación y Cultura, por las que se convocan para el curso escolar 2019-2020 comisiones de servicio para el personal funcionario de carrera docente que imparte las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se dictan las instrucciones para adjudicar la provisión de los puestos, respectivamente, considerando que las mismas contienen infracciones del ordenamiento jurídico que son susceptibles de ser impugnadas extemporáneamente, según la posibilidad excepcional que ha consolidado la jurisprudencia.

SEGUNDO. Recibido el recurso en este Juzgado, se registró con el número P.A. 383/2019 y por decreto de 10 de enero de 2020 se admitió la demanda, se ordenó su tramitación por el procedimiento abreviado y se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y emplazase a los interesados.

TERCERO. Una vez remitido el expediente administrativo, el 20 de febrero de 2020 se celebró el juicio, compareciendo las partes, cuyas actuaciones se recogen en la correspondiente acta de juicio oral que consta en autos. De acuerdo con las alegaciones de las partes se establece la cuantía del recurso como indeterminada.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra las Resoluciones, de 28 de marzo de 2019, de 9 de abril de 2019 y de 17 de octubre de 2019, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias en relación con las comisiones de servicio para el personal funcionario de carrera docente durante el curso escolar 2019/2020.

La Resolución de 28 de marzo de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura, convoca comisiones de servicio para el personal funcionario de carrera docente que imparte las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa, para el curso escolar 2019-2020, que consta como documento 1 del expediente (en adelante, la Convocatoria).

La Resolución de 9 de abril de 2019 de la Consejería de Educación y Cultura, contiene las instrucciones para adjudicar la provisión de los puestos, que consta como documento 2 del expediente (en adelante, las Instrucciones).

En fin, la Resolución, de 17 de octubre de 2019, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias desestima el recurso administrativo frente al listado definitivo de comisiones de servicio para el personal funcionario de carrera docente durante el curso escolar 2019/2020 al constatarse, por una parte, que su hija no era menor de seis años en el momento de publicarse la convocatoria el 11 de abril de 2019 por lo que, según la Administración autonómica, no cumplía el requisito, y, por otra parte, que no aducía motivos graves de salud, que consta como documento 11 del expediente (en adelante, la resolución del procedimiento).

SEGUNDO. La parte recurrente considera, en sustancia, que la Convocatoria y la Resolución del procedimiento son contrarias a Derecho en la medida en que no contienen el procedimiento de adjudicación de los puestos vacantes, no se ha resuelto convenientemente, cumpliría el plazo de seis años de la menor, aun cuando la edad que debería haberse establecido son los 12 años. En fin, a juicio de la parte actora, cumple la exigencia relativa a los problemas propios de salud.

TERCERO. El letrado del Principado de Asturias considera que es inadmisibile el recurso contra las Bases de la Convocatoria que son firmes al no haber sido impugnadas en plazo. En cuanto a la Resolución de la Convocatoria se ajusta a Derecho la denegación de la comisión de servicios dadas las razones que aduce la propia Consejería de la edad de la menor y la falta de acreditación de los motivos graves de salud.

CUARTO. En primer lugar y por lo que se refiere a la impugnación de Convocatoria, el letrado del Principado de Asturias invoca su inadmisibilidad por tratarse de un acto firme y consentido.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, efectivamente, en este tipo de Convocatorias y en supuestos excepcionales cabría realizar una impugnación basada en causas de nulidad radical. Por tanto y para el caso de que se aleguen vicios esenciales este Juzgado tendría que examinar la legalidad de la propia Convocatoria.

Por tanto y sin perjuicio del examen que se haga de la Convocatoria, no cabe acoger la excepción procesal esgrimida por el letrado autonómico, sin perjuicio de reducir el enjuiciamiento de la Convocatoria a motivos de nulidad de pleno Derecho.

QUINTO. En primer lugar y por lo que se refiere a la impugnación de la Convocatoria, la parte actora considera que en su adopción se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la provisión de puestos de trabajo y se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad.

Ahora bien, sin perjuicio de la mejor o menor adaptabilidad de la Convocatoria a los méritos y circunstancias del funcionario recurrente nada en el expediente administrativo permite deducir que se haya adoptado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido ni que se haya vulnerado el principio de igualdad.

En efecto, basta con observa el impecable expediente administrativo y observar los distintos actos de que se compone para llegar al convencimiento de este Juzgado de que en modo alguno se ha vulnerado por la Convocatoria y por las Instrucciones ninguno de los derechos fundamentales invocados.

La parte actora insiste en que la edad fijada para el cuidado de la menor tendría que haber sido de 12 años. Ahora bien, en este caso estamos ante una elección de la política social que desarrolla la Administración educativa y en este ámbito la Administración goza de una amplio margen de discrecionalidad.

Lo mismo se puede decir de la denuncia que hace el recurrente de que no se conozcan los puestos ofrecidos en comisión de servicios hasta que se establecen en la Resolución de 9 de abril de 2019.

Ahora bien, este proceder en nada afecta a la igualdad de los concursantes ni a la transparencia del proceso sin que, desde luego, de constituir una irregularidad sea esta invalidante debido a una causa de nulidad de pleno Derecho.

Y lo mismo se puede decir de la Comisión Técnica de Valoración que constituye un instrumento de apoyo para la resolución del procedimiento selectivo respecto de la cual no se aprecia ninguna irregularidad invalidante y, en cambio, se trata de un instrumento que favorece la objetividad en la adjudicación de las comisiones de servicio.

En fin, tampoco se han señalado vicios sustanciales que justifiquen una impugnación tan grave fundada en haber prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido cuando, a primera vista, no hay duda del desarrollo apropiado y correcto del expediente de concesión de este tipo de comisiones de servicio, sujetándose a la publicidad más amplia y a una total transparencia como se deduce del expediente administrativo.

En realidad, la impugnación se refiere de la Convocatoria pero no tiene otro objeto que desviar la atención para atacar, sin ningún género de duda, la resolución del procedimiento.

Por tanto, es preciso desestimar este motivo de impugnación referido a la Convocatoria y a sus Instrucciones, es decir, a las Resoluciones, de 28 de marzo de 2019 y de 9 de abril de 2019 de la Consejería de Educación del Principado de Asturias por ser manifiestamente infundadas.

SEXTO. En segundo lugar y respecto de la resolución del procedimiento, la Resolución de 17 de octubre de 2019 de la Consejería de Educación del Principado de Asturias ha de tenerse en cuenta que la Convocatoria, en su apartado 3º, se refiere a la clasificación de los distintos tipos de comisiones de servicios en estos términos:

Serán situaciones que amparan la concesión de comisiones de servicio a las que hace referencia el apartado primero, las que siguen, en atención a situaciones personales especiales:

1. Por motivos graves de salud.

A.-Por motivos de salud propios, siempre que no le impidan o dificulten gravemente llevar a cabo su labor docente

en su centro de destino, y siempre que el cambio de destino suponga una mejora para su estado.

B.-Por motivos de salud de cónyuge o descendientes de primer grado.

C.-Por motivos de salud de ascendientes en primer grado.

2.-Por conciliación de la vida familiar y laboral.

Por una parte y en relación a la conciliación de la vida familiar se plantea la cuestión de si la resolución del procedimiento se ha ajustado a la Convocatoria en cuanto se refiere a la edad de los hijos por los que se concede este tipo de comisiones de servicio.

Pues bien, en la Base 4 de la Convocatoria, apartado 2.4 se señala:

En caso, de conciliación de la vida familiar y laboral: cualquier documento que avale que tiene a su cargo un hijo o hija menor de seis añoso que su nacimiento tenga lugar con anterioridad a la realización de peticiones por parte de las personas que cumplan los requisitos establecidos en el cuerpo de la presente resolución (la fotocopia del libro de familia donde figure la inscripción del matrimonio o de la persona titular, si fuera familia monoparental, y los hijos o hijas); o también, cuando el hijo o hija lo sea por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, con más de seis años (resolución judicial o administrativa), y que, en tales supuestos, exista un mínimo de 70 kilómetros de distancia entre el centro de trabajo y el domicilio habitual (debe acreditarse mediante certificado de empadronamiento), extremo éste que también debe ser certificado documentalmente a través de cualquier sistema o aplicación destinado al cálculo de rutas o itinerarios. En el caso de que se trate de familia monoparental se deberá acreditar esta situación de manera fehaciente. Cuando el hijo o hija lo sea por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo con más de seis años, la comisión de servicio se podrá autorizar por un máximo de dos años siendo obligatoria la presentación de solicitud en ambas convocatorias. En caso de que el cónyuge sea docente, indicar, en la solicitud, si ha solicitado comisión de servicio por el mismo sujeto causante.

En la misma Base 4ª se establece en el apartado 4: «Para ser admitidas en este procedimiento las personas aspirantes deberán reunir, a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes,los requisitos generales antes mencionados así como las circunstancias alegadas».

En este caso, la fecha en que terminó el plazo de presentación de solicitudes, de acuerdo con la Base 5ª de la Convocatoria, fue diez días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación de esta Resolución en elBoletín Oficial del Principado de Asturias. Como la Convocatoria se publicó en el BOPAnº 71, de 11 de abril de 2019, el plazo para cumplir los requisitos y circunstancias alegadas era el 29 de abril de 2019.

En el caso de la hija del ahora recurrente nació el NUM000 de 2013. Por tanto, resulta patente que el 29 de abril de 2019 la hija del ahora recurrente ya tenía más de seis años.

En efecto, no puede tomarse como referencia la adopción de la Convocatoria u otra fecha cualquiera sino la que resulta inequívocamente de la propia Convocatoria, es decir, el 29 de abril de 2019; fecha, por tanto, en la que la hija de la recurrente había superado la edad de seis años exigida en la Convocatoria.

Por tanto, no hay duda alguna de que procede desestimar este motivo de impugnación.

SÉPTIMO. Por otra parte y por lo que se refiere a los motivos graves de salud propios, el interesado aporta distintos informes médicos por los que acredita tratamiento psicológico y psiquiátrico.

Ahora bien, la Comisión de valoración ha considerado que no existen razones médicas suficientes para considerar cumplido el requisito de que se trate de un motivo grave de salud.

A tal efecto, en las Convocatoria se exige, en particular, que se trate de «motivos graves de salud», especificándose «motivos de salud propios, siempre que no le impidan o dificulten gravemente llevar a cabo su labor docente en su centro de destino, y siempre que el cambio de destino suponga una mejora para su estado».

En este caso la documentación aportada, a juicio de este Juzgado, no acredita que el ahora recurrente sufra motivos gravesde salud. En efecto, nada hace pensar que el trastorno de ansiedad con sintomatología obsesiva a la que se refiere un informe médico de 2013 sea grave; ni tampoco el informe médico de 2019 corrobora una enfermedad grave. En fin, el informe psicológico de 2019 que se refiere a la ansiedad generalizada no permite deducir que estemos ante un motivo grave de salud.

En definitiva, ni en vía administrativa ni, desde luego, en este procedimiento judicial se ha acreditado, mediante una prueba fehaciente, el padecimiento por el funcionario docente recurrente de una enfermedad que constituya un motivo grave de salud que le permita ser merecedor de la adjudicación de la comisión de servicio solicitada.

En suma, debe desestimarse este motivo de impugnación alegado por la parte actora y no puede considerarse que sea merecedor de la comisión de servicios por motivos graves de salud.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.

OCTAVO. En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dados los términos del debate, no procede imponer las costas al funcionario recurrente.

Fallo

El Juzgado acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Cristina Valverde Sevilla, en nombre y representación de don Carlos Miguel, contra las Resoluciones, de 28 de marzo de 2019, de 9 de abril de 2019 y de 17 de octubre de 2019, de la Consejería de Educación del Principado de Asturias. Cada parte cargará con sus propias costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Juzgado en el plazo de quince días recurso de apelación previa consignación y abono de los depósitos y tasas correspondientes.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.