Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0001859
Procedimiento Ordinario 95/2020
Demandante:D./Dña. Mauricio
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 53/2020
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 95/2020 promovido por la procuradora de los tribunales doña Adela GilSanz Madroño, en nombre y representación de DON Mauriciocontra la resolución del Consulado General de España en Cantón (República Popular China), de 11 de diciembre de 2019, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 28 de octubre de 2019, que declara el desistimiento de la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa presentada por dicho recurrente el 15 de noviembre de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas. Por esta Sala se acordó la admisión a trámite del recurso.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se conceda al actor el visado solicitado.
TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, tras el trámite de conclusiones por escrito, se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente, nacional de la República Popular China y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso-administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que declaran desistida su solicitud de residencia temporal no lucrativa presentada por el mismo el 15 de noviembre de 2017.
Ambas resoluciones se dictan en ejecución de la sentencia de esta Sección nº 438/2019, de fecha 11 de julio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 757/2019, que anuló por falta de motivación la anterior resolución de dicho consulado que declaró desistida esa solicitud de 15 de noviembre de 2017 del hoy actor, resolviendo a su vez la retroacción de actuaciones.
La resolución originaria ahora impugnada acuerda el desistimiento de la solicitud, tras invocar y reproducir los artículos 46 y 47 1 y 3 del RD 557/2011, de 20 de abril, porque ' De la documentación aportada por el solicitante no se puede verificar disponibilidad de medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional. Este consulado para verificar el origen de los mismos y poder comprobar la existencia de recursos económicos del solicitante acreditativos de su solvencia económica:
Se requirió al Sr. Mauricio con fecha 9 de febrero de 2018 para poder verificar dicha percepción de ingresos.
Certificado de pago de impuestos por rendimiento de trabajo correspondientes al año 2016, 2017 y 2018, verificable online.
Certificado de pago de impuestos por rendimiento de la empresa al año 2016, 2017 y 2018, verificable online. Se volvió a requerir al Sr. Mauricio con fecha 20 de marzo de 2018 para resolver dicha percepción de ingresos.
Certificado de pago de impuestos por todos los ingresos que recibe correspondientes al año 2015, 2016 y 2017, verificables en la página web de la oficina de Guandong. www.gdltax. cn traducidos al español.
Certificado de pago de impuestos por rendimientos de la empresa correspondientes al año 2015, 2016 y 2017, verificables en la página web de la oficina de impuestos de Guangdong. www.gdltax.gov.cn traducidos al español'.Seguidamente se reproduce el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y concluye: 'Al no dar respuesta al requerimiento en el particular de los impuestos generados por las supuestas actividades del solicitante, este consulado no puede acreditar su solvencia económica.
Por lo cual, transcurrido el tiempo reglamentario sin haber subsanado los defectos requeridos, se considera la solicitud del interesado desistida en el procedimiento'.
La resolución que desestima el recurso de reposición razona en lo que interesa al caso:
'1. Del ordenamiento jurídico en materia de inmigración no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero en cualquier circunstancia, sino que este permiso está condicionado al cumplimiento de los requisito exigidos por la normativa vigente.
2. La documentación requerida por este Consulado general es pertinente pata acreditar la solvencia económica del solicitante, de ahí la legalidad de este requerimiento, como señala la sentencia 438/2019 del TSJM.
3. Los dos escritos aportado con fecha 20 de marzo de 2017 a los que hace referencia el escrito de recurso de reposición no permiten acreditar la solvencia económica del solicitante. Más bien, al contrario, revelan una actividad económica previa incongruente con la voluntad de obtener una residencia no lucrativa en España que le permita vivir en nuestro país sin realizar una actividad remunerada.
En consecuencia, no se ha aportado al procedimiento ninguna prueba que pueda servir para modificar el sentido de la resolución que se recurre, ni se aprecian nuevos elementos de juicio respecto a los considerados en la resolución recurrida'.
SEGUNDO.-La parte demandante impugna las resoluciones citadas alegando, en esencia, que el recurrente, que solicita él solo el visado, ha acreditado con la documentación presentada que tiene medios económicos que supera el 400% del IPREM fijado para 2017. Al folio 146 consta certificado de la entidad la Caixa constatando que en la cuenta abierta a su nombre existe un saldo de 28.630 euros. Al folio 147 existe certificado del Bank Of China de otra cuenta a su nombre con un saldo 200.000 yuanes, aproximadamente unos 26.000 euros, y al 148 certificación de acciones de bolsa por importe de 974.348 yuanes que equivalen aproximadamente a 126.800 euros.
Además, también existe en el expediente documentación acreditativa de varios bienes inmuebles a nombre del solicitante. Por lo tanto, el consulado disponía de toda la información posible para resolver esa solicitud. Por ello, carece de trascendencia el solicitar el pago de impuestos de años anteriores pues cualquier información sobre ello no cambiaría lo que ya estaba acreditado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta esencialmente que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.-Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
'Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.
Finalmente recordar que el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone:
'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21'.
CUARTO.-Con carácter previo se ha de indicar que la normativa expuesta atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica de los solicitantes exclusivamente a la delegación diplomática competente.
En este sentido se ha de reiterar lo que dijo esta Sección en la sentencia 438/2019 arriba reseñada sobre que 'La cuestión central de este recurso se centra en determinar si conforme a la normativa arriba reseñada esa documentación requerida al interesado se ajustaba o no a derecho y estaba justificada a fin de que la Administración competente para resolver su solicitud tuviera toda la información posible para poder dilucidar si esas autorizaciones cumplían con los requisitos legalmente exigibles en los términos arriba reseñados. Como indicamos uno de los requisitos expresados en el artículo 46 es el referido a contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional. Puede suceder que dichos medios se acrediten mediante ingresos expresamente efectuados en fechas previas a la solicitud del visado y con la única finalidad de superar dicho requisito pero que en realidad no son acreditativos de la solvencia económica del solicitante de ahí la legalidad y necesidad del requerimiento que se realiza por el Consulado.
Ahora bien, el rechazo de la solicitud por incumplimiento del requerimiento debe estar mínimamente motivado.... '
En el presente caso, los dos actos impugnados, ya debidamente motivados ( artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), entran a conocer del fondo de la solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa, pues al no haberse subsanado documentalmente en los términos de los requerimientos efectuados al solicitante, se declaró la solicitud como desistida.
La parte reitera que esos requerimientos no eran necesarios porque el solicitante ha acreditado que posee los medios económicos exigidos por la normativa aplicable para obtener un visado de residencia no lucrativa como el presente. Sin embargo, como ya se dijo en la referida sentencia, sí era necesaria dicha documentación requerida a fin de determinar si efectivamente el interesado era el titular de los medios económicos que tenía en distintas cuentas bancarias y no una mera creación artificial con bienes de ignorado paradero para poder así cumplir con el requisito. De ahí la exigencia de probar ese pago de impuestos que pudiera determinar la realidad de su solvencia económica como requisito legal exigido para poder obtener tal autorización.
Como se ha visto, y no se niega en la demanda, dichos requerimientos no se han cumplimentado, por lo que se aplica la consecuencia prevista en el artículo 68 de la Ley 35/2015, de 1 de octubre, de la que se advirtió expresamente al solicitante en los requerimientos. En tal sentido, como ya se adelantó, se pronunciaron los actos ahora recurridos, por lo que se han de confirmar al ajustarse los mismos plenamente a derecho.
En la misma línea, sentencias de esta Sección dictadas en asuntos similares: 4 de marzo de 2019, recurso 1156/2018, y 25 de abril de 2019, recurso 1182/2018.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la ley 37/2011, y dado que se desestima la pretensión de la parte actora, las costas de este recurso se han de imponer a la misma en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación del recurrente DON Mauricio,contra las resoluciones administrativas arriba reseñadas; con imposición de las costas de este recurso a la demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0095-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0095-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo
