Sentencia Administrativo Nº 530/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 02 de Mayo de 2003

Encabezamiento

RECURSO N° 1751/00

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA Nº 530/2003

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a dos de mayo de dos mil tres.

Visto el recurso interpuesto por D. Alberto , actuando en su propio nombre representación y defensa, contra la Resolución de 23-10-00 de la D° General de la Policía por la que se desestima su petición de revisión de la resolución que acordó su pase a 2ª actividad, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado y se reconozca el derecho del actor a la indemnización por los hechos reflejados al final del Hecho 3° de la demanda, con intereses legales, cuya cuantía se determinará en ejecución de Sentencia. Es decir, desde que pasó a 2ª actividad hasta el 16-3-92 percibir las mismas retribuciones complementarias de carácter general (complemento específico de componenete general y nivel de complemento de destino) que las de los Inspectores Jefes de 1ª actividad, con deducción de lo percibido como complemento de disponibilidad.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el acto impugnado dictado conforme a Derecho , subsidiariamente de su inadmisibilidad.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29-3-2003, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, funcionario del CNP en situación de jubilación, impugna la Resolución de 23- 10-00 de la D° General de la Policía por la que se desestima su petición de revisión de la resolución que acordó su pase a 2ª actividad.

En apoyo de su pretensión impugnativa invoca la S. del T.C. n° 234/99 de 16-12 que declaró inconstitucional y nula la DA 20ª de la L. 37/88 de 28-12 de Presupuestos Generales del Estado para 1989, en cuya aplicación se acordó su pase a la situación de 2ª actividad por Resolución de la D° General de la Policía de 14-3- 89.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión así planteada ya se ha pronunciado esta Sala en anterior S. de 2-4- 02 (Rec. 1618/00 y acumulados) estableciendo lo siguiente:

"Como hechos en los que se fundan las peticiones deducidas en la demanda cabe reseñar los siguientes:

1°. La D. A 2ª de la L. 55/1978 de 4-12, de Policía, encomendaba al Gobierno la creación y organización de "una situación de segunda actividad a la que pasarán, a las edades que se determinen, todos los miembros de la PN y de la GC". Entre los contenidos necesarios que había de incorporar el desarrollo normativo al que habilitaba la indicada DA figuraba la fijación de edades determinantes del pase a la nueva situación , en régimen análogo al existente para el Ejército de Tierra, la adaptación paulatina, de forma que se no se viera perjudicada la carrera profesional de los miembros de los Cuerpos afectados, y la reserva para los funcionarios que se incorporaran a la nueva situación del ejercicio de actividades administrativas, auxiliares o subalternas. Así se deduce, a "sensu contrario", de lo previsto en el Apartado Sexto de la referida Disposición Adicional, a cuyo tenor , "desarrollado por el Gobierno lo que establece esta disposición adicional, las funciones de carácter administrativo, auxiliar o subalterno que sean necesarias en los Cuerpos de Guardia Civil y Policía Nacional no podrán ser ejercidas , en ningún caso , por quienes se encuentren en situación de servicio activo".

2°. En desarrollo de dicha habilitación se dictó el Real Decreto 230/1982 de 1 de febrero, de creación de la situación de segunda actividad en el Cuerpo de Policía Nacional. Del contenido de esta norma reglamentaria cabe destacar el establecimiento de tres causas para el pase a la nueva situación: edad, disminución de las condiciones psicofísicas necesarias para el servicio, y petición de los interesados (art. 2). Por lo que hace a la primera de ellas , los arts. 3 y 4 fijaban las edades cuyo cumplimiento determinaba el pase a la situación de segunda actividad en función del empleo ostentado por los funcionarios afectados. Por otro lado, en el art. 7 se hacía referencia a la atribución progresiva de nuevos destinos a los funcionarios que accedieran a la meritada situación. Para el caso de los Jefes y Oficiales tales destinos eran los relacionados con el desempeño de las funciones administrativas del Cuerpo, en tanto que para los Suboficiales y clase de Tropa los concernientes a las funciones auxiliares o subalternas.

3°. La Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que, entre otros extremos, integró en el único Cuerpo Nacional de Policía a los funcionarios de los Cuerpos Superior de Policía y de la Policía Nacional, que se declaraban extinguidos por la Disposición Transitoria Primera. Por lo que se refiere a la situación de segunda actividad, el art. 16.4 remitió a una Ley posterior la determinación de las edades y causas del pase a la misma de los funcionarios del nuevo CN. P, así como las remuneraciones a percibir y las obligaciones correspondientes a dicha situación administrativa. Como complemento de esta remisión normativa , la Disposición Transitoria Cuarta establecía que, en tanto se procedía a la aprobación de la Ley a que se hacía referencia en el precepto antes mencionado, los funcionarios procedentes del extinto Cuerpo de la Policía Nacional seguirian provisionalmente el régimen antes expuesto, y los procedentes del Cuerpo Superior habían de pasar a la referida situación al cumplir la edad de sesenta y dos años, permaneciendo en ella, perfeccionando trienios y percibiendo idénticas retribuciones que en activo, con la sola excepción de las que derivasen de la clase de destino o lugar de residencia, hasta la edad de jubilación.

4°. La DA 20ª de la Ley 37/1988 de 28 diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para 1989 unificó las edades que determinaban el pase a la situación de segunda actividad para dos de las cuatro Escalas en que se estructura el Cuerpo Nacional de Policía (Escala Superior y Escala Ejecutiva). Concretamente, aquellas en que, en virtud de lo establecido en la DT 1ª de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quedaban integrados los funcionarios procedentes del antiguo Cuerpo Superior de Policía, a los que resultaba de aplicación la previsión contenida en el apartado primero de la DT 4ª de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De este modo, la progresiva homologación del acceso a la situación de segunda actividad, por razón de edad, de los funcionarios miembros de las Escalas mencionadas en esta Disposición había de culminar el 1-4-1989. Desde el punto de vista retributivo , el tratamiento no era uniforme en el ámbito funcionarial de referencia. Así, en tanto los funcionarios procedentes del extinto Cuerpo de la Policía Nacional en situación de segunda actividad que ocupasen destino, tenían reconocido el Derecho a percibir en su totalidad las retribuciones correspondientes inherentes al mismo (primer párrafo del art. 8 del Real decreto 230/1982), y aquéllos que se encontrasen sin destino las retribuciones básicas y las de carácter personal a las que se tuviera derecho en situación de actividad, con excepción de las derivadas de la clase de destino o del lugar de residencia, a las que se adicionaba un complemento de disponibilidad que ascendía al ochenta por ciento de las retribuciones complementarias de carácter general correspondientes a los que ocupen destino (2° párrafo del precepto indicado) , los funcionarios procedentes del extinguido Cuerpo Superior de Policía, al pasar a dicha situación administrativa, "continuarán perfeccionando trienios y percibiendo idénticas retribuciones que en activo, excepto las que se deriven de la clase de destino o del lugar de residencia", en los términos de la DT 4ª, ap. 1, de la mencionada Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

5°. La citada DA 20ª constituyó la norma de cobertura de distintas resoluciones administrativas, adoptadas por la Dirección General de la Policía , que acordaron el pase a la mencionada situación administrativa de los recurrentes, pertenecientes todos ellos a la Escala superior del Cuerpo Nacional de Policía, al cumplir la edad, según los casos, de 56 y 58 años, cuyas resoluciones, bien por no haber sido impugnadas en vía jurisdiccional, bien por desestimarse recursos Contencioso- Administrativos deducidos contra las mismas , devinieron firmes.

6°. La S. del Pleno del TC n° 234/1999 de 16-12 (BOE 20-1- 2000) estimando cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J.. del País Vasco en relación con la DA 20ª de la Ley 37/1988 de 28-12, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 declaró dicha disposición inconstitucional y nula por ser un precepto regulador de una materia perteneciente al régimen estatutario de los funcionarios integrados en el Cuerpo Nacional de Policía del que no es posible apreciar la existencia de una relación directa con la previsión de los ingresos o habilitación de gastos públicos que definen la política económica general del Gobierno, no pudiendo, por ello, integrar el contenido que constitucionalmente corresponde a las Leyes de Presupuestos.

7°. La regulación definitiva de la citada situación de segunda actividad se había realizado, con anterioridad a la citada sentencia, a través de la Ley 26/1994 de 29-9, que dando cumplimiento al mandato contenido en el ap. 4 del artículo 16 de la citada Ley Orgánica 2/1986, derogó expresamente la DT 4ª , ap. 1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado y la DA 20ª de la Ley 37/1988 de 28-12, y establecido en su art. 4 el pase a la situación de segunda actividad, por razón de edad, al cumplir sesenta años para los funcionarios de la Escala Superior, manteniéndola en cincuenta y seis años respecto de aquéllos integrados en la Escala Ejecutiva.

8°. Los recurrentes, en base a lo resuelto por el Tribunal Constitucional , dirigieron escritos a la Dirección General de Policía en los que , en atención a que por lo establecido en la DA 20ª de la Ley 37/1988 se les había declarado en situación de segunda actividad al cumplir edades inferiores a las previstas inicialmente en el Real Decreto 230/1982 y, posteriormente, en la Ley 26/1994 y al amparo de lo establecido en los artículos 102 y 62.1.a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, solicitaban la revisión de las resoluciones en virtud de las que se había acordado su pase a la situación de segunda actividad y que se declarasen nulos dichos actos, fijándose la indemnización de daños a que aludían en sus escritos y acordándose el abono en lo sucesivo del complemento de disponibilidad en la misma cuantía que los Comisarios e Inspectores Jefes que pasaron a segunda actividad a partir del 21 de octubre de 1994.

9°. Dichas solicitudes fueron denegadas por las Resoluciones impugnadas en los presentes recursos acumulados, en los que los recurrentes , reiterando lo argumentado en la vía administrativa, deducen como pretensión pedimentos sustancialmente idénticos a los formulados en aquella vía.

Segundo. Con carácter previo el abogado del Estado postula que se declaren inadmisibles los recursos en base a la causa prevista en el artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional por entender que su objeto - las Resoluciones de la Dirección General de policía por las que se declaró el pase de los recurrentes a la situación de segunda actividad - son actos consentidos y firmes al no haber sido recurridos en tiempo y forma o haberse desestimado los recursos Contencioso- Administrativos interpuestos contra los mismos.

Tercero. Dicha solicitud no merece acogimiento pues lo que se impugna en este proceso no son las citadas Resoluciones sino actos posteriores de la Dirección General de Policía por las que se desestiman solicitudes de revisión de las mismas deducidas al amparo de los artículos 102 y 62.1.a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que, ciertamente, constan impugnados en tiempo y forma en esta vía jurisdiccional.

Cuarto. El artículo 40 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , establece que "las Sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o Contencioso-Administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión , exención o limitación de la responsabilidad". Y el Tribunal Constitucional (Sentencia 45/1989 de 20 de febrero), interpretando tal precepto, tiene declarado que "entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito , ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales".

Quinto. La aplicación de dicho precepto y de la citada doctrina del Tribunal Constitucional determina la inviabilidad de la pretensión deducida por los actores tanto en la vía administrativa como en esta jurisdiccional respecto de la revisión de las Resoluciones que , en aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988 de 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, declararon su pase a la situación de segunda actividad pues, en primer lugar, resulta evidente que no nos encontramos ante alguno de los supuestos en que, con carácter excepcional, el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite la revisión de procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada y, en segundo lugar, dicha imposibilidad de revisión alcanza , como se ha expuesto, también al caso - que es el de algunos de los recurrentes - en que las actuaciones administrativas producidas en aplicación de leyes posteriormente declaradas inconstitucionales alcanzaron firmeza al no ser recurridas en tiempo y forma.

Sexto. Establecido lo anterior debe resolverse respecto de la pretensión de los demandantes , basada en lo resuelto por la Sentencia de la sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, respecto del reconocimiento en su favor indemnización por responsabilidad patrimonial del estado por los perjuicios irrogados como consecuencia de su pase a la situación de segunda actividad en virtud de una norma - la citada Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37/1988 - declarada posteriormente nula por causa de su inconstitucionalidad.

Séptimo. Aún admitiendo, como apunta la citada Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su Fundamento de Derecho Cuarto , interpretando lo establecido en el artículo 139.3° Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común("Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de Derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos") la posibilidad de exigencia de la referida responsabilidad patrimonial del Estado - que lo sería por actos del Poder Legislativo - es lo cierto que la exigencia de responsabilidad debía haberse deducido no a través, o como consecuencia, de la revisión de actos Administrativos firmes - la que, por lo argumentado, resultaba imposible - sino de petición dirigida al Consejo de Ministros, que es quien , como competente (Sentencias de la Sección 9ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 1.989 y 11 de Abril de 1.990, entre otras, y la Sentencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo de fecha 18 de Diciembre de 1.989) debía conocer y resolver sobre dichas solicitudes siguiendo el procedimiento previsto , para el caso que nos ocupa, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En atención a ello y porque los actores siguieron la vía inadecuada de postular la mencionada indemnización a través y a resultas de una solicitud de revisión de los actos dictados en aplicación de la norma declarada inconstitucional debe rechazarse la pretensión que los actores deducen en tal sentido, salvando el Derecho que, según reconoce la citada Sentencia de 29 de febrero de 2000 , les incumbe para dirigir su petición indemnizatoria al Consejo de Ministros, único órgano competente para conocer y resolver sobre la procedencia de aquélla".

En aplicación al supuesto que nos ocupa - absolutamente idéntico al examinado en la Sentencia transcrita- de la doctrina expuesta, procedente resulta la desestimación de la pretensión actora.

TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto , actuando en su propio nombre representación y defensa, contra la resolución de 23-10-00 de la D° General de la Policía por la que se desestima su petición de revisión de la Resolución que acordó su pase a 2ª actividad.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.