Sentencia Administrativo Nº 530/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1068/2003 de 07 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

PROC. SRA. CEDEÑO VEGA

AE.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA- GRUPO DE APOYO

RECURSO N° 1068/2003

PONENTE SR. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

SENTENCIA NUM. 530/07

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a siete de diciembre de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, el presente recurso contencioso-administrativo número 1068/2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Cedeño Vega, en nombre y representación de Doña Camila , como empresa, vecina de Madrid con domicilio en la CALLE000 n° NUM000 y con DNI n° NUM001 , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid (AFTAS) de fecha de 13-1-03 que desestima el recurso de resposición contra la resolución de 24-5-02 que inadmite a tramite la solicitud del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por Doña Erica , nacida el 24-1-1977, hija de Manuel y de Isabel, nacional de Ecuador, con pasaporte NUM002 , habiendo sido parte la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso y previos los trámites pertinentes, y formalizada demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada contesta la demanda, oponiéndose a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la adora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso.

TERCERO. Por proveído se tenia por reproducido el expediente administrativo sin necesidad de apertura de período probatorio, dando lugar al tramite de conclusiones que verificado, se señaló para su votación y fallo el día 5-12-07, lo que así ha tenido lugar en su momento.

La cuantía de ese procedimiento es indeterminada.

Sendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso- administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, Área Funcional de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 24-5- 02, por el que se acuerda inadmitir a tramite la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena y el consiguiente recurso de reposición de 13-1-03 que lo desestima, formulados por la empresa y aquí recurrente Doña Camila .

En la expresada resolución se hace constar como motivo de la Denegación, que examinada la Documentación obrante en el expediente se comprueba que en la misma no consta el Certificado de los Servicios Públicos de Empleo de la Comunidad de Madrid con el resultado de la gestión de la oferta de trabajo que debía acompañar a la solicitud, como documento exigido para la concesión del permiso de trabajo que se insta por el art 81.1.2 e) del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio , por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada, por la ley Orgánica 8/2000 .

En el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución se continua diciendo que visto lo anterior y considerando recogido en el articulo 84-5 del Reglamento citado, se aprecia la improcedencia de acceder a lo solicitado, toda vez que se recoge como supuesto de inadmisión a tramite que el empresario o empleador no acredite en su caso, que con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta de empleo ante los servicio públicos de empleo de la Comunidad de Madrid.

Por lo que inadmite a tramite la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena formulada por la empresa Doña Camila , a favor de la trabajadora Doña Erica .

SEGUNDO.- El recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución recurrida sustancialmente en que si bien en el momento de la solicitud no acompaño junto con la documentación requerida el certificado de los Servicio Públicos de Empleo, sin haberla requerido para que subsanara tal falta, que sin embargo presenta un certificado de la Oficina de Empleo al interponer recurso de reposición habiendo sin embargo manteniendo la inadmisión al desestimar la resposición por considerar que corresponde al empresario o empleador acreditar que previo a la solicitud ha gestionado la oferta de acuerdo con el articulo 70-1 l b), 81.1.2 e) y 85.5 del Reglamento aprobado por el RD. 864/01.

El Abogado del Estado entiende que no se ha producido en el caso que nos ocupa la acreditación que con carácter previo, el empleador debió haber cumplido como es la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo, no admitiéndose a trámite la solicitud y dictándose la resolución que ahora se impugna.

TERCERO.- Pues bien, la resolución aquí impugnada se dicta en base a que el artículo 81.1.2-e) del Real Decreto 864/2001 establece que debe acompañarse entre la documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo junto al modelo oficial de solicitud, los Certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada, y que en el presente supuesto, la empresa solicitante no cumplió con este requisito, ya que se manifiesta en la resolución impugnada que "se comprueba que en la misma no consta el certificado de los servicios Públicos de Empleo de la Comunidad de Madrid con el resultado de la Gestión de la oferta de trabajo que acompaña a la solicitud".

Efectivamente esta no consta, ya que lo único que presenta era la solicitud, y es al interponer el recurso de reposición cuando presenta un certificado de la Oficina de Empleo de fecha 23-9-02, no siendo sin embargo el documento valido con el perfil subjetivo que debía tener conforme a la documentación presentada, pues lo que presenta es para el régimen ordinario y no para el de extranjeros, por lo que la Administración sin entrar en el fondo mantiene la inadmisión del permiso.

CUARTO.- Como único motivo de recurso la parte actora denuncia infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos.

Para la correcta resolución de la infracción sometida a debate resulta preciso concretar el contenido de los artículos 81.1.2 y 84 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre :

El artículo 81.1.2 e) refiere que junto al modelo oficial de solicitud para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación deberá, el empleador, presentar como documentación necesaria:..."certificados "de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada".

El mentado precepto se conecta en sus consecuencias con el artículo 84.S del Real Decreto citado señalando éste que "la autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite la solicitud de permiso de trabajo en los siguientes supuestos:...5.- cuando el empresario o empleador no acredite en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo".

Si bien el citado punto 5 del mentado artículo 84 del RD 864/2001, de 20 de Julio ha quedado anulado por STS, Sala Tercera, Sección Quinta, de 21 de Octubre de 2004 , el requisito que solicitaba la Administración para resolver y entrar en el fondo de la petición de trabajo formulada por el ahora actor, no era exigible de no ser que el mismo se completara por el interesado ofertante de empleo, al haber quedado dicho punto 5 anulado.

Y dicha complementación se efectúa por el propio solicitante al interponer el recurso de resposición presentando un certificado de la Oficina de Empleo pero sin que sea el que correspondía por lo consecuentemente y manteniéndose la omisión de la gestión referida genera la inadmisión de la solicitud, por lo que la consideración del recurrente de que tal actuación infringe el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no se da por cuanto que dicha subsanación la hizo la propia recurrente al acompañar una certificación que sin embargo no correspondía con el perfil solicitado.

Es cierto que el art 71 constituye una llamada de atención contra cualquier intento de exacerbación de formalismo, y que la Jurisprudencia ha dado un paso más, flexibilizando al máximo la posibilidad de subsanar defectos cuya omisión resulta intrascendente de cara al examen de la cuestión de fondo, y todo ello para evitar que defectos de esa naturaleza (meras irregularidades formales) puedan traducirse en una pérdida de la acción, sacrificando en el altar de la forma, la regla constitucional de una tutela judicial eficaz y el principio de "in dubio pro actione".

Por consiguiente el núcleo del debate queda circunscrito al problema de si la no aportación, o aportación defectuosa como es el caso a la solicitud o bien hacha la complementación en el recurso de reposición "del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, del certificado de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada por el empleador, es requisito formal o substancial para la resolución del expediente.

En el primer caso pudiera llegarse a una inaplicación del precepto que se considera infringido, por vulneración del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el segundo caso estaríamos ante una requisito de obligado cumplimiento por el solicitante, suponiendo su omisión la inadmisión conforme los parámetros de la normativa específica aplicable.

La exigencia de que el empleador acredite, junto a la solicitud de un permiso de trabajo y residencia de un ciudadano extranjero, la gestión previa ante los servicios públicos de empleo, encuentra justificación en la necesaria implicación que poseen los agentes sociales que intervienen en el mercado laboral de velar por la "situación nacional de empleo", es decir que conforme dispone el artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , tras su modificación por la Ley Orgánica 8/200, y los artículos 70 a) y b), en relación con el artículo 74, ambos del Real Decreto 864/2001 , el empresario debe acometer su objetivo respetando la situación de aquellos españoles, comunitarios o extranjeros que, tras cumplir las exigencias legales, se encuentren en situación legal y a la espera de conseguir un puesto de trabajo, conducta activa que se justifica en el caso presente con la solicitud ante los servicios de la Comunidad de Madrid de trabajadores aptos para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo ofertado y con la prosecución de todas aquellas actuaciones encaminadas a obtener una respuesta sobre su solicitud del trabajador desempleado, estando asimismo la Autoridad competente, compelida a resolver las solicitudes en consonancia con la referida situación nacional de empleo (artículo 74.1 del Real Decreto 864/2001 , en relación con el artículo 38 de la Ley Orgánica aplicable) sin quebrar los derechos preferentes de los españoles y residentes extranjeros, en consonancia con los criterios generales sobre política de inmigración que enmárcala normativa vigente.

Consecuentemente la ruptura por una de las partes de la obligación que la normativa específica consagra, debe generar la inadmisión de la solicitud, sin que ello signifique vulneración de la tutela judicial efectiva (como queda constancia en la posibilidad que ha tenido la parte del presente pronunciamiento), ni del principio de "indubio pro actione"", al encontrarnos ante una acción no sometida a la institución de caducidad y ante un derecho que por su naturaleza no está afecto de prescripción, pudiéndose reproducir la solicitud una vez cumplida la solicitud referida y una vez respetados los derechos que los trabajadores residentes en situación de desempleo poseen dentro del ámbito laboral.

QUINTO.- Por consiguiente, considerando ajustada a derecho la resolución recurrida procede la desestimación del recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Cedeño Vega, en nombre y representación de Doña Camila , como empresa, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid (AFTAS) de fecha de 13-1-03 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 24-5-02 que inadmite a tramite la solicitud del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por Doña Erica , declarando ajustadas a derecho la antedicha resolución. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución y hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso. (Auto del TS. de 6 de octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy Fe.