Sentencia Administrativo Nº 530/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00530/2015
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 79/2015.
RECURRENTE: F. VERDIA, S.A.U.
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, siete de octubre de dos mil quince.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 79/2015, pende de resolución ante
esta Sala, interpuesto por F. VERDIA, S.A.U, representada por la Procuradora DÑA. MARIA TRILLO DEL
VALLE y dirigida por el Letrada DÑA. MONICA FREIRE DOSIL, contra la Resolución de fecha 17/07/2013 de la
Consellería de Traballo e Benestar. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE TRABALLO
E BENESTAR, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES .

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando la demanda, se declare que no procede el reintegro de la ayuda por la transformación en indefinido del contrato de amparo de la Orden de 26 de marzo de 2008 por importe de seis mil euros, declarando nula y sin efecto la resolución impugnada'.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad F. VERDÍA, S.A.U. se interpuso el presente recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 16 de julio de 2013 dictada por la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 12 de junio de 2013, por la que se decreto la procedencia del reintegro total de la ayuda concedida a la misma con arreglo a la Orden de 26 de marzo de 2008, en la cuantía de 6.000 #.

La entidad recurrente sustenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) la resolución vulnera el principio de jerarquía normativa en atención a que el programa de incentivos, a cuyo amparo se concedió la subvención, se opone la lo dispuesto en la Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia, ya que ésta establece que los beneficiarios deberán mantener en platilla a los trabajadores durante 2 años y la orden establece que deben ser 3 los años en los que hay que mantener la contratación; 2º) que si no se ha cumplido el período mínimo fue por causa imputable a la trabajadora, Dª. Belen ya que causó baja voluntaria en la empresa, por lo que entiende que se ha producido una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de los requisitos; y 3º) el reintegro no debe ser total sino parcial en proporción al tiempo de cumplimiento por parte de la recurrente.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la no procedencia del reintegro de la ayuda por la transformación en indefinido del contrato de la trabajadora, declarando nula y sin efecto la resolución, con imposición de costas a la administración.



SEGUNDO .- Por el Letrado de la Xunta se opuso a la demanda, en primer lugar, que no se impugnaron las bases de la convocatoria que han devenido consentidas y firmes, por lo que no cabe ahora cuestionar el contenido de las mismas, en todo caso advierte que la Ley permite que las bases establezcan unos requisitos más estrictos que los establecidos en la propia Ley, siempre que los beneficiarios hayan tenido ocasión de conocerlos, siendo además aceptado por la recurrente que participó en el proceso sin queja alguna.

La circunstancia de que el cese de la trabajadora se deba a la baja voluntaria de la misma no exime a la empresa de responsabilidad, dado que la empresa debió proceder a su sustitución en el plazo de un mes, sin que conste que hubiese procedido en dichos términos.

Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria, solicita que en su caso se declare la procedencia del reintegro parcial en proporción al tiempo en el que la recurrente hubiese cumplido la obligación en cuestión.



TERCERO .- En el presente caso existen unos datos de hecho en el que las partes están de acuerdo pero que resulta conveniente consignar: 1.- Por Orden de 26 de marzo de 2008 se establecieron las bases del programa de incentivos para la contratación de jóvenes financiados por el Fondo Social Europeo.

2.- Por Resolución de 24 de noviembre de 2008 se concedió a la recurrente una ayuda por importe de 6.000 # por la transformación en indefinido del contrato de la trabajadora Dª. Belen el día 1 de septiembre de 2008.

3.- Se comprobó que la referida trabajadora causó baja en la empresa el día 28 de febrero de 2011, sin que hubiese sido sustituida por otro trabajador.

4.- Iniciado el proceso de reintegro se dictó Resolución de 6 de julio de 2013 decretando el reintegro total de la subvención, que recurrida en reposición por la recurrente, fue desestimado por la Resolución de 12 de julio de 2013, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.



CUARTO .- Sentadas las anteriores premisas y antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso conviene recordar que como resolvimos en la St. de fecha 13 de julio de 2011 (recaída en el recurso 1091/2008) en la que señalamos que como ha destacado la sentencia de 17 de octubre de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo la subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 y de 4 de mayo de 2004 , la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

La naturaleza jurídica de la subvención en los términos que perfila la jurisprudencia del Tribunal Supremo determina que las bases de la convocatoria no solo deban ser observadas sino que el beneficiario sea escrupuloso en el cumplimiento de los requisitos que condicionan su obtención. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 reitera la necesidad de ser riguroso en la exigencia de cumplimiento de las obligaciones por parte del beneficiario cuando declara que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

Lo anterior supone que la concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a la entidad colaboradora o a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Sentado lo precedente hemos de comenzar por advertir que la Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia no predetermina el período mínimo en el que el trabajador debe mantener la vinculación, sino que establece los principios generales a los que han de atender las bases de todo tipo de procedimientos de concesión de subvenciones en su Art. 14, determina las obligaciones del beneficiario y de las entidades colaboradoras en los Arts. 11 y 12 y configura los motivos del reintegro, entre otros motivos, por el incumplimiento de las condiciones. Pero, en cualquier caso, como bien dice el Letrado de la Xunta, es evidente que el recurrente aceptó implícitamente las condiciones impuestas en las bases al participar en el proceso y las mismas, una vez aceptadas resultan vinculantes tanto para los participantes como para la administración que ha de sujetarse a las mismas, por lo que este motivo de impugnación ha de ser desestimado.



QUINTO .- En cuanto a la carencia de culpabilidad por el incumplimiento, ha de advertirse que la recurrente yerra en el enfoque de la cuestión. Porque a la misma no le resulta imputable que la trabajadora a la que se le modificó la naturaleza del contrato a indefinido hubiere cesado voluntariamente en la relación laboral, lo que supone el ejercicio de un derecho al desistimiento unilateral reconocido a todo trabajador, lo que resulta imputable a la recurrente es que producido el cese por voluntad de la trabajadora no hubiese procedido a su sustitución en el plazo de un mes como imponía la base (el Art. 9 del Anexo E) al decir: '...No suposto de extinción da relación laboral do/a traballador ou traballadora polo/a que se concedese a subvención, a cobertura do posto por un/ha novo/a traballador ou traballadora, que deberá reunir os requisitos do/a traballador ou traballadora substituído/a, terá que realizarse dentro do mes seguinte ao da baixa, feito que deberá ser comunicado pola empresa beneficiaria ao órgano competente que concedese a axuda, dentro dos 20 días seguintes á substitución. Esta nova contratación en ningún caso dará lugar a unha nova axuda de fomento da contratación...'

SEXTO .- Finalmente por lo que a la alegación del reintegro parcial y el principio de proporcionalidad, es preciso recordar que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 37.2 de la Ley 38/2003 de subvenciones establece lo siguiente: '...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos , la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención ...'.

Por su parte el Art. 33 de la Ley 9/2007 de subvenciones de Galicia, en términos análogos a los establecidos en la normativa estatal señala: '...2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del art. 14 de la presente ley ...' Por nuestra parte, en la reciente sentencia de 28 de enero de 2015, recaída en el recurso 132/2014 en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, dijimos: '...En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014, 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso...'.

Por todo ello, resultando que la Orden de 23 de marzo de 2008 (DOGA 2 de abril) prevé en su Art. 8.2 la posibilidad del reintegro parcial en los casos de incumplimientos igualmente parciales de las condiciones en los siguientes términos: '... 2. Entenderase que se produce un incumprimento parcial e, polo tanto, procederá o reintegro parcial das axudas, cando se produza algunha das seguintes circunstancias: a) Cando a empresa beneficiaria incumpra a obriga establecida na base novena, apartado 1 dos respectivos anexos desta orde , por cada contratación subvencionada e non substituída conforme o establecido na antedita base, procederá o reintegro da axuda concedida pola persoa traballadora de que se trate y en su Anexo E referente al programa de incentivos para la transformación en indefinidos de los contratos temporales, expresamente se prevé: '...Novena.-Obrigas dos beneficiarios.

Son obrigas das empresas beneficiarias: 1. Manter no seu cadro de persoal fixo as persoas traballadoras contratadas ao abeiro deste programa durante un período mínimo de 3 anos.

No suposto de extinción da relación laboral do/a traballador ou traballadora polo/a que se concedese a subvención, a cobertura do posto por un/ha novo/a traballador ou traballadora, que deberá reunir os requisitos do/a traballador ou traballadora substituído/a, terá que realizarse dentro do mes seguinte ao da baixa, feito que deberá ser comunicado pola empresa beneficiaria ao órgano competente que concedese a axuda, dentro dos 20 días seguintes á substitución. Esta nova contratación en ningún caso dará lugar a unha nova axuda de fomento da contratación.

Esta obriga manterase durante 3 anos desde a data de realización do contrato indefinido obxecto de subvención...' Tenemos que concluir que estando prevista la posibilidad del reintegro parcial y resultando que la trabajadora estuvo vinculada con la empresa 30 meses, cuando tendría que haber estado 36, es procedente reducción proporcionalmente la cantidad a reintegrar que se limita a 1.000 #, por lo que en este aspecto sí que la demanda merece ser acogida y, en consecuencia, la resolución anulada, limitando la obligación de reintegro a la cantidad antedicha.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al interponerse el recurso con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2.011, pero en el presente caso al producirse una estimación parcial de la demanda no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso interpuesto por la Procuradora DÑA.

MARIA TRILLO DEL VALLE en nombre y representación de VERDÍA, S.A.U., contra la Resolución de 16 de julio de 2013 dictada por la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar por la que se decreto la procedencia del reintegro total de la ayuda concedida a la misma con arreglo a la Orden de 26 de marzo de 2008, en la cuantía de 6.000, ANULANDO LA MISMA y limitando a 1.000 # la cantidad que ha de ser objeto de reintegro , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0079-15- 24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.