Sentencia Administrativo Nº 530/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1270/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0018096

Procedimiento Ordinario 1270/2014

Demandante:D. /Dña. Carlos Daniel

PROCURADOR D. /Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 530/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1270/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de DON Carlos Daniel , contra la resolución, de 4 de agosto de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 25 de junio de 2014, por su esposa doña Modesta ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado reagrupación familiar solicitado por doña Modesta .

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 7 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Marruecos y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su esposa arriba reseñada, nacional de Marruecos y residente en dicho país de origen, solicitud de reagrupación familiar de carácter general.

La causas de dicha denegación, según se expresa en la resolución recurrida, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que el reagrupante y la reagrupada formaron el acta de matrimonio en fecha 17/11/201; la reagrupada solicitó con anterioridad un visado de reagrupación familiar que le fue denegado el 15/10/2013, así como en fecha 3/12/2013, el recurso de reposición. 'En fecha 22/07/2014, durante la entrevista mantenida con la reagrupada con el fin de aclarar los motivos para solicitar la Reagrupación Familiar, ha quedado acreditado que el reagrupante y la reagrupada no han convivido, no hay mantenimiento de la vida en común, hay ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio y hay desconocimiento de la vida personal y laboral del reagrupante'. Finalmente, señala que de la documentación aportada, no quedan debidamente acreditados los motivos alegados para solicitar el tipo de visado de Reagrupación familiar.

Con fecha 8 de abril de 2014 la Subdelegación del Gobierno en Alicante, y a instancia del esposo reagrupante, concedió autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que la resolución recurrida carece de motivación, y que la solicitante del visado reúne los requisitos legales para obtener el visado.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso ha de resaltarse, en primer lugar, que el acto administrativo, tal se desprende de sus razonamientos esenciales arriba expuestos, está debidamente motivado a efectos de que las partes y este Tribunal puedan conocer y examinar las razones fácticas y legales que han conducido a esa decisión final. La propia recurrente alega que la solicitante reúne los requisitos legalmente previstos para obtener el visado, es decir, entiende que no existe matrimonio contraído en fraude de ley, que es la causa legal por la que se deniega el visado. En consecuencia, no existe falta de motivación ( artículo 54 de la Ley 30/1992 ) que, habiendo causado efectiva indefensión a quien la alega, pueda llevar a concluir con la anulación de las resoluciones por esa causa ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ).

Entrando ya a valorar el fondo del asunto, en este caso se ha practicado entrevista a la esposa solicitante Esta entrevista se celebró el 22 de julio de 2014. Según el acta de la misma que se contiene a los folios 14 y siguientes del expediente, la esposa afirma que su marido es primo hermano suyo, se marchó a España escondido en un camión en 2003, se casaron en 2011, ella vive en casa de su suegra, dependiendo económicamente de su suegro, y que anteriormente solicitó una reagrupación familiar y le fue denegada. También indica que iniciaron la relación sentimental en 2011 y la familia de él fue a hablar con su familia (todos son familia); el acta se firmó el 17 de noviembre de 2011, el 4 de octubre de 2013 se celebró la boda, y ello porque él estuvo la primera vez una semana y tiene mucho trabajo y apenas se han visto. Desde el año 2011 hasta el 2013 su marido vino una vez y se quedó 18 días; en la fecha de la solicitud del visado se encuentra en Marruecos con ella, se va a quedar dos o tres semanas, no sabe cuántas vacaciones tiene al año, está empleado en un almacén de ropa, no conoce el nombre del empleador, lleva trabajando allí un año o más, su salario es de 1000 euros, vive de alquiler, paga por la vivienda 240 euros; y ella no conoce nada de la localidad de residencia de su marido ni de España.

Con la demanda se ha aportado certificado médico acreditativo de que la esposa reagrupante se encuentra, en fecha 29 de febrero de 2014, embarazada de 14 semanas. Igualmente consta en autos el pasaporte del recurrente con los sellos de entrada en Marruecos que corrobora lo referido en tal sentido por la esposa. Asimismo, se ha presentado CD de las fotografías de la celebración de la boda, costumbre muy arraigada en Marruecos .

A criterio de esta Sala, y contrariamente a lo razonado por la Administración, las respuestas que da la solicitante del visado sí acreditan la existencia de una relación fluida y permanente entre ambos cónyuges no obstante vivir en países distintos y alejados en la distancia. La interesada aporta datos de aspectos personales y esenciales de la vida y trabajo de su esposo, de cómo se conocieron, y cómo viven ambos. Como se ha dicho en distintas sentencias de esta Sala dictadas en caso similares al presente, obviamente no es igual la convivencia de un matrimonio que vive en el mismo domicilio del aquel en que uno de sus cónyuges por causa de la emigración tiene que vivir fuera. De ahí que sea necesario saber si los cónyuges se relacionan de forma epistolar, por teléfono, internet, etc. Nada de esto se le pregunta a la entrevistada, tampoco las aficiones de su esposo, modo de vida que lleva en España, aparte de trabajar, etc. Sin embargo, la misma contesta correctamente al tipo de trabajo que su marido realiza, a la naturaleza del contrato de la vivienda en que vive, y describe la forma en que se conocieron. No debiéndose olvidar en este punto que no es costumbre en Marruecos la existencia de una relación previa anterior al matrimonio. En este caso se relata por la esposa el acuerdo entre familias y su modo de vida en Marruecos tras casarse. Igualmente, refiere las veces que viene su esposo a verla, que en un caso como el presente, en el que el mismo está trabajando y vive en un país lejano, ese derecho se ve limitado por el régimen de vacaciones y los medios económicos. No obstante, esas visitas se han producido, y como dato trascendental se ha acreditado que la esposa está gestando un hijo, que es una de las finalidades de esa vida en común que ambos de mutuo acuerdo han decido y que se materializa formalmente en el acta del matrimonio.

En definitiva, a criterio de esta Sala no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno. Se ha de resaltar que de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, la delegación diplomática, en un primer momento, sólo ha de valorar la veracidad de los documentos que previamente la Delegación del Gobierno tuvo en cuenta para determinar que la solicitante del visado era mujer del reagrupante. Estos documentos en su autenticidad y en su veracidad de contenido no han sido discutidos por el consulado, por lo que despliegan toda su eficacia en orden a determinar que ha existido un matrimonio, y ese futuro hijo producto del mismo es un dato esencial que corrobora su realidad.

Los demás datos manejados por dicha delegación diplomática para concluir con la existencia de un nuevo elemento como es la falta de consentimiento matrimonial, como se ha expuesto, no son suficientes para llegar a esa conclusión.

Por todo lo cual, los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Carlos Daniel , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSla resolución recurrida y declarar el derecho de su esposa, doña Modesta , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.