Sentencia Administrativo Nº 530/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 961/2012 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 961/2012

Parte actora: Pedro Francisco , Casimiro , Gregorio , Moises , Tatiana y Jose Pedro

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 530/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Pedro Francisco , Casimiro , Gregorio , Moises , Tatiana y Jose Pedro , representados por el Procurador de los Tribunales D./ª. Jesús Sanz López y con asistencia Letrada; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador del ICS D. Jordi Fontquerni i Bas, y asisto por el Lletrat del ICS D. Luis Formiés Villagrasa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente recurso se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2014, bajo el número 773/2014 , y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'FALLAMOS: 1.- Desestimar el recurso. 2.- No hacer imposición de costas'.

SEGUNDO.-La parte actora presentó escrito en el Registro General de este Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2014, en el que solicitó la preparación para la interposición del recurso de casación contra la mencionada sentencia.

TERCERO.-Por D.O. de fecha 22 de diciembre de 2014, se tuvo por preparado recurso de casación contra la sentencia dictada en los presentes autos, previo emplazamiento a las partes para que en el plazo de treinta días compareciesen ante la Sala Tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

CUARTO.-Dicho Alto Tribunal por sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 bajo el número 491/2016, resolvió el recurso de casación interpuesto, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLAMOS: 1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Pedro Francisco , don Gregorio , con Moises , doña Tatiana , y don Jose Pedro contra la sentencia de 21 de octubre de 2014 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (dictada en el recurso número 961/2012). 2.- Ordenar la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia a fin de que, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se resuelva lo que corresponda sobre la controversia suscitada en la instancia en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto. 3.- No hacer imposición de las costas de este recurso de casación'.

QUINTO.-Finalmente se retrotrayeron las actuaciones de conformidad con lo dispuesto por dicho Alto Tribunal, y se señalaron para votación y fallo de este recurso para el día 18 de julio de 2016, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-En este proceso se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2014 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución administrtiva del ICS, de fecha 24 de mayo de 2012, que acordó la jubilación forzosa de los demandantes, al dejar sin efecto la autorización de prolongación del servicio activo de los demandantes. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia en la que se declaró haber lugar a la casación y ordenando la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia.

En la demanda se alega los efectos de la prolongación del servicio y de la jubilación forzosa al cumplirse la edad de 65 años, así como del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS de fecha 25 de junio de 2008. Se remite a la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 . Se denuncia la inexistencia de estudio o documento alguno sobre la valoración de la necesidad de la actividad de los demandantes, ni de la permanencia en sus puestos de trabajo, pues la necesidad de permanencia en el servico activo todavía continua. También se denuncia la vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad. Solicitan que se deje sin efecto su cese y se les abonen los salarios dejaos de percibir.

En la contestación a la demanda se alega la legalidad de la aplicación de las resoluciones impugnadas, con fundamento en la Ley 5/2012, reconociendo que los demandantes habían sido autorizados a prolongar su situación en servicio activo. Se afirma que no es necesaria la previa valoración del Consell d'Administració de l'ICS. se remite al Auto del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013 , que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 , que se ha aplicado en el presente caso, pues la prolongación en el servicio es una posibilidad excepcional subordinada a varios condicionantes, como es la autorización del ICS. Por último, se opone a la indemnización económica solicitada.

SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, conviene poner de relieve que el ICS es una entidad de derecho público sujeto al derecho privado, de acuerdo con el art. 1º de la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud , cuyo art. 19 diferencia claramente entre el personal funcionario y el personal estatutario de los servicios de salud que tienen dos regímenes jurídicos diferenciados. Por lo tanto, el personal estatutario queda sujeto al régimen establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y a la normativa que la desarrolle y no al Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública. Por su parte, la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, en su art. 9 dispone que corresponde al Director-Gerente del ICS la dirección del personal, por lo que, concluye, la resolución sí se ha dictado por el órgano competente.

Entrando a analizar propiamente la cuestión de fondo objeto de la presente litis, nos remitimos a la doctrina ya establecida por este mismo Tribunal, que expondremos de forma resumida y para ello se debe comenzar por manifestar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Asimismo, el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que 'La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'

No obstante, continúa diciendo el precepto, 'en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.'

Es la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a las partes litigantes, ya que el actor entiende que la ley le confiere un derecho a permanecer en servicio activo, el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación),y en este caso el Plan de Ordenación de 2008 aplicado en su caso adolecía de una serie de causas de nulidad que lo invalidaban, y por el contrario, la Administración defiende que la norma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) que es lo que ha sucedido en este caso con el citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 en el que ya se especifican que concretas especialidades precisan de personal constatándose para las demás (entre ellas la del actor) la falta de necesidades del servicio para cubrir su plaza.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la necesidad de la Administración Pública demandada, de justificar la autorización o denegación de la solicitud de prórroga, que no puede convertirse en una exigencia rigurosa trasladable al Plan, de forma que este tenga que contener precisiones de detalle o justificaciones explícitas en términos absolutos de manera incluso que la decisión a adoptar en cada caso deba resultar expresamente del Plan, lo cual no podría sino considerarse una exageración no autorizada siendo suficiente haber tenido en cuenta la Administración cual era el personal existente, los objetivos y las necesidades del servicio de salud que pretenden alcanzarse, y es que señala el Tribunal, no debía olvidarse, la amplia discrecionalidad en la potestad de organización de la Administración que debía quedar plasmada en el Plan cuyo contenido debía ser respetado mientras no constase la arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Analizado el contenido del Plan por el Tribunal Supremo se advertía que ' especifica claramente cuales son los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos; como también incluye un amplísimo estudio y exposición de las circunstancias concurrentes en el ICS que se toman en consideración para fijar esos objetivos y definir la estructura de personal por la que se opta'.

No obstante, es evidente que no cabe identificar la discrecionalidad inherente a la potestad de autoorganización de la Administración con la necesaria e ineludible obligación de motivación con la que debe cumplir el ICS y que en el supuesto de autos sin embargo no concurre.

Una cosa es que no sea exigible que la razón de la decisión para cada caso concreto deba fundamentarse en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que como se ha visto no es preciso que ahonde hasta el detalle según declara el Tribunal Supremo, siendo suficiente la planificación global de las necesidades existentes y la estructuración necesaria del personal para alcanzar los objetivos marcados en orden a una adecuada racionalización en la prestación del servicio, y otra bien distinta, el que con amparo en dicha declaración, el ICS pueda eludir la obligación de motivar para cada supuesto que se le presente sobre la procedencia de prolongar o no el servicio activo por una mera remisión a un Plan que finalmente se ha estimado conforme a Derecho, incumpliendo, sin embargo, el deber de motivar.

Y es que precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2012 , dictada sobre esta aspecto, en modo alguno resulta incompatible con la motivación que resulta exigible para resolver cada solicitud individual, pues aunque aquella habrá de encontrar su base o fundamento en las determinaciones del Plan, el interesado habrá de ser conocedor, de forma concreta, de que no existen necesidades constatadas para prolongar su relación de servicios, y ello solo puede lograrse mediante la motivación.

Aunque finalmente el Tribunal Supremo se haya pronunciado en favor de la suficiencia y bondad del Plan de Recursos Humanos de 2008 respecto del apartado 5.2.3.a) ello no habrá de significar la denegación automática de la prórroga por mera referencia al mismo entendiendo así cumplido el deber de motivar.

El Tribunal Supremo en modo alguno sostiene una interpretación en tal sentido señalando en el fundamento jurídico noveno in fine que '...ese POHRserá base suficiente para justificar la denegación de la autorización de prolongación en el servicio activo mas allá de los sesenta y cinco años....'

Es decir, dada la validez de este apartado del Plan resultará adecuado que el ICS se ampare en el mismo para denegar la prolongación en el servicio activo (en una interpretación contraria a la sostenida por esta Sala), pero pese a ello no habrá de quedar eximido de motivar dicha denegación explicitando las razones concretas de como el mismo afecta al concreto puesto ocupado por el demandante.

Y ello es lo que se encuentra a faltar en el presente caso, respecto de los demandantes que venía ocupando sus puestos de trabajo, a quienes no se le he ha hecho saber, aun presumiendo su capacidad funcional, de qué manera el Plan afectaba a la plaza por él ocupada, y aún al servicio en el que desarrollaba sus funciones, si el mismo quedaba sometido a una reorganización, si debían amortizarse plazas o por el contrario había previsión de creación o como quedaban afectadas las funciones propias de la Jefatura tras su jubilación.

Sólo de esta manera, mediante la motivación, puede quedar justificada la existencia de condicionamientos que impidan la prolongación en el servicio activo en función de las necesidades de organización articuladas en el Plan.

Máxime por otra parte cuando el Tribunal Supremo ha venido a establecer que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no contempla un derecho inequívoco a la prolongación del servicio activo mas allá de los 65 años, sino a lo mas, una especie de derecho debilitado cuya denegación habrá de precisar una adecuada motivación de la Administración que en este supuesto no se da. Es precisamente esta motivación la que está ausente en el expediente administrativo, pues no se ha valorado la necesidad de que los demandantes continuasen en sus puestos de trabajo, ni la justificación de su repentino cese sin valorar tampoco las necesidades del servicio o del interés general.

Los argumentos expuestos habrán de conllevar necesariamente la estimación de la demanda debiendo reconocerse también al recurrente su derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido desde la fecha en que fue efectiva la jubilación, hasta aquella en que sea reintegrado a su puesto de trabajo.

De la cantidad resultante habrán de descontarse las sumas percibidas por aquel en concepto de jubilación por los mismos períodos objeto de liquidación, operaciones que se llevarán a cabo en ejecución de sentencia debiendo igualmente abonarse los intereses de demora respecto de las cantidades mensuales dejadas de percibir y con obligación de la Administración de actualizar las cuotas a la Seguridad Social.

En cuanto a las costas no procede hacer imposición al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

1.-Estimar el recurso contencioso administrativo y anular las resoluciones administrativas impugnadas. Reconocer a los demandantes el derecho a que se le abonen las cantidades expresadas en el último fundamento de esta resolución, las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, mas los intereses de demora de las sumas mensuales dejadas de percibir y la actualización en las cuotas de la Seguridad Social debiendo asimismo ser reintegrado en su puesto de trabajo.

2.-No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de julio de 2016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.