Sentencia Administrativo Nº 531/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1269/2000 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 1269/2000

SENTENCIA NÚM. 531 DE 2.007

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Don Manuel Ponte Fernández

En la Ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1269/2000, seguido a instancia de la Procuradora Dª. María José García Carrasco, en nombre y representación de D . Santiago , asistido de Letrado.

Siendo demandado el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 29 de agosto de 2000, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 12-04-2000 - dictada por la Dirección General de Personal y Servicios del Servicio Andaluz de Salud - por la que se publica la Resolución Definitiva de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Médicos de Medicina General de Atención Primaria dependientes del Organismo convocado por Resolución de 05-05-1998 (BOJA nº 46, de 18 de abril).

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada; declarando su derecho a que "le sea añadida en el apartado III relativo a experiencia profesional un total de 0,30 puntos quedando la puntuación de dicho apartado con un puntuación final de 10,55 puntos, y declare contraria a derecho la revisión de oficio efectuada por el tribunal calificador relativa al apartado IV-B, adjudicándole en consecuencia la puntuación originaria de 5,45 puntos, con cuanto más en derecho proceda."

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado de la Administración se opuso a la demanda y solicitó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas procesales a la parte actora.

CUARTO.- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida - consistente en expediente administrativo- y las partes no presentaron escritos de conclusiones. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D ª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 29 de agosto de 2000, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el hoy actor, contra la resolución de fecha 12-04-2000, por la que se publica la Resolución Definitiva de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Médicos de Medicina General de Atención Primaria, dependientes del Organismo convocado por Resolución de 05-05-1998.

En apoyo de su pretensión de nulidad de la resolución impugnada, la parte actora denuncia infracción legal en la aplicación del baremo del concurso, en los siguientes extremos:

1.- En el "Apartado III.2 Experiencia Profesional", denuncia que no se le han computado como servicios prestados los seis meses en que estuvo destinado como Alférez Médico en el Servicio de Cardiología y de Medicina de Guardia del Hospital Militar de Sevilla.

2.- Denuncia, asimismo, que se le rebajó la puntuación inicialmente adjudicada en el apartado "Otras Actividades" (de 8,35 puntos a 7,47 puntos), con ocasión de las reclamaciones realizadas por otros opositores y tras comprobar que tenía valorado un Master de modo improcedente.

Con carácter previo al análisis de la controversia, han de recordarse algunos de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el contenido constitucional del artículo 23.2 de la CE , en el punto concerniente al libre acceso y a la participación en los concursos y procesos selectivos de personal como indican, entre otras, las SSTC 50/1986, de 23 de abril, de 29 de noviembre, F. 6 y 73/98 de 31 de marzo , pudiéndose concretar tal doctrina en los siguientes puntos, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 28-10-2003 , rec. 89/2002:

"a) En primer lugar, es un derecho a la predeterminación normativa entendido como existencia de norma jurídica previa que contenga la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder y en su caso, participar como aquí sucede en concursos de selección, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

b) Desde esta perspectiva, se entiende que tal preexistencia y predeterminación forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad (como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a) y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 a).

c) El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone concurrir a todo proceso selectivo de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, STC 73/1998 , F. 3 a), de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida, en la aplicación de las normas reguladoras del mismo, toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo en las propias "leyes", sino también en su aplicación e interpretación.

d) El Tribunal Constitucional ha precisado que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad, como subrayan las SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4 y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 c.

e) Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad de todo proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, "corresponde al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103 CE , y a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas" (SSTC 10/1989, de 24 de enero, F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 c.

También esta Sala ha precisado el alcance de la intervención de las Comisiones Evaluadoras en la fijación de los méritos, pudiendo concretarse la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:

a) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad de los méritos alegados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991 , que aluden a la libertad de criterio para medir los méritos.

b) Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991 ) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

c) Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes".

SEGUNDO.- En el presente caso, la actora pretende una revisión de la puntuación obtenida por aplicación del baremo del concurso y nueva valoración en los extremos del baremo anteriormente consignado, que denuncia como erróneamente aplicados por el Tribunal de Oposición. Sin embargo, este Tribunal no aprecia indefensión, arbitrariedad ni desviación de poder en las decisiones adoptadas por la Comisión Evaluadora que, por lo demás, las motivó y explicó detalladamente ( folio 184 del expediente administrativo. Acta nº 9) con ocasión de resolver las alegaciones del hoy actor y otros contra la Resolución provisional, como se expondrá a continuación:

1.- En relación con la petición de valoración - dentro del concepto de Experiencia Profesional - de los seis meses que estuvo destinado como Alférez Médico en el Servicio de Cardiología y de Medicina de Guardia del Hospital Militar de Sevilla, en el cual desarrolló la prestación militar obligatoria, el Tribunal Calificador declara que los Hospitales Militares nunca se han integrado en el Servicio Andaluz de Salud y por ello no es susceptible de baremación la prestación realizada en aquellos.

El recurrente impugna la no baremación de los servicios prestados por los mismos en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, argumentando, en síntesis, que los mismos han de considerarse prestados en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, diferenciando los recurrentes entre la Sanidad Militar y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas como Régimen Especial de la Seguridad Social que tiene sus propios objetivos, coincidentes con los del Régimen General. Así, argumentan los recurrentes que la disposición final 2ª de la Ley General de Sanidad pone de manifiesto que tanto lo que se considera "Régimen General de la Seguridad Social" como los "Regímenes Especiales", entre los que se menciona a los miembros de las Fuerzas Armadas integran el Sistema Nacional de Salud, concluyendo estos que la integración en el Sistema Nacional de Salud de todos los servicios de salud, y por tanto el que presta el ISFAS como Organismo encargado de la gestión de la Seguridad Social del personal militar y sus familias es efectivo desde el momento en que entró en vigor la Ley General de Sanidad, interesando, en definitiva, la anulación del acto administrativo y la baremación del tiempo de servicios asistenciales acreditados por los actores en el ISFAS, declarando haber superado el concurso-oposición en el lugar que conforme a la puntuación les corresponda.

Por su parte, el Letrado del Servicio Andaluz de Salud se opuso a las pretensiones formuladas de contrario argumentando, en síntesis, que la cuestión se ciñe a una simple discrepancia de la parte actora con los Acuerdos de Valoración del Tribunal, invocando esta parte el principio de la discrecionalidad técnica, como ámbito no sometido a la revisión jurisdiccional. Añade que de la propia documentación aportada por el concursante se deduce que los períodos de servicios discutidos no fueron prestados en Centros Asistenciales del SNS, por lo que su no valoración es totalmente conforme a las Bases de la convocatoria, que en ningún momento ha sido impugnada por el recurrente, quien ha sido valorados en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes, entendiendo esta parte, en síntesis, que los hospitales militares y demás centros sanitarios dependientes del Ministerio de Defensa en Andalucía nunca se han integrado en el Servicio Andaluz de Salud, y su titularidad y gestión sigue perteneciendo al Ministerio de Defensa.

La cuestión planteada ha sido ya objeto de tratamiento por esta Sala en sentencia de 23 de Octubre de 2006 , en la cual igualmente se planteaba la disconformidad del recurrente con la no baremación de los servicios prestados en Instituciones Sanitarias de la Administración Militar, debiendo reproducirse la argumentación ya expuesta por la Sala en la sentencia señalada, que dice así : "El apartado III.1 del Baremo de méritos del concurso oposición atribuye 0,25 puntos por "cada mes de servicios prestados como médico general en Centros Asistenciales del Sistema Nacional de Salud o en país extranjero en virtud de Convenio o Acuerdo de Asistencia Sanitaria en dicho país y cuyo desempeño haya sido expresamente autorizado por el Ministerio de Sanidad o por la respectiva Consejería de las Comunidades Autónomas".

El artículo 44 de la LGS define el Sistema Nacional de Salud como "el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas". Por su parte, el artículo 50 del mismo texto legal señala que los servicios de salud de las Comunidades Autónomas están integrados "por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitaria".

La cuestión pasa, por tanto, por dilucidar si las Instituciones Sanitarias de la Administración Militar han de considerarse como integrantes del Sistema Nacional de Salud. Pues bien, la conclusión a que llega la Sala es negativa. Así, la Ley de 28 de Julio de 1975 sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas señala en su artículo 4 que se gestionará a través del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, adscrito al Estado Mayor y dependiente de la Presidencia del Gobierno configurándose como una persona jurídica de Derecho Público, dotado de plena capacidad jurídica y patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines y que se regirá por lo dispuesto en esta Ley y demás normas de aplicación y desarrollo. Por su parte, el vigente Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de Julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas configura al Instituto Social de las Fuerzas Armadas como organismo público con personalidad jurídica diferenciada. Esta diferenciación entre los servicios sanitarios de las Fuerzas Armadas se desprende igualmente de la disposición final tercera de la Ley 14/1986, General de Sanidad, que en su apartado 1 .b) prevé la "participación y colaboración de los Hospitales Militares y Servicios Sanitarios de las Fuerzas Armadas en el Sistema Nacional de Salud, y su armonización...para garantizar, dentro de sus posibilidades, su apoyo al Sistema Nacional de Sanidad", de lo que se deduce que no puede afirmarse la plena integración de dichos servicios en el Sistema Nacional de Salud, que, además, presenta como una de sus características fundamentales la "extensión a toda la población" (artículo 46 a ) LGS), lo que no concurre en los servicios sanitarios de las Fuerzas Armadas cuya extensión se limita a los beneficiarios de ese régimen especial de la Seguridad Social, conforme al artículo 12 del Texto Refundido 1/2000 . En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

2.- En cuanto a la denunciada vulneración del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por la revisión de oficio de la puntuación obtenida en el listado provisional, la parte demandante sostiene que al Tribunal Calificador le estaba vedado la rectificación "de oficio" en atención al criterio de valoración adoptado en el Acta nº 9 ( folio 152 expediente), y no existieron escritos de reclamación presentados por otros opositores.

En el Acta nº 9 el Tribunal dispone " con carácter previo al inicio del estudio de las reclamaciones se adoptan los siguientes criterios de actuación... si en la revisión del expediente se apreciara algún error de baremación no será corregido de oficio, como consecuencia de dicha reclamación, en atención al principio " non reformatio in peius": No obstante lo anterior, sí se efectuará la correspondiente rectificación cuando así proceda a solicitud de otro reclamante que plantee, nominativa o genéricamente, una revisión del expediente en la que se compruebe la improcedencia del mérito alegado". No obstante, este acuerdo del Tribunal no prohíbe la rectificación de los errores materiales cometidos.

Efectivamente, el tenor de dicho acuerdo en modo alguno supone privar al Tribunal calificador de la facultad - prevista en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 - de rectificar los errores materiales, de hecho o aritméticos "en cualquier momento". En este caso se trataba de un error manifiesto y notorio - en el que no cabía debate ni interpretación - por cuanto que se había valorado un Master que no consta concluido y que en realidad corresponde al hermano del demandante, Paulino (según aparece en certificación obrante al folio 143 del expediente). En consecuencia, la Comisión Evaluadora actúa conforme a derecho en la retirada de los puntos inicialmente adjudicados al recurrente por dicho Master.

En atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta y los hechos acreditados en el pleito, hemos de concluir la existencia de motivación suficiente en las calificaciones; así como la ausencia de un actuar irrazonable o arbitrario por parte de la Comisión Evaluadora. Razones todas estas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo visto y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 131.1 de la LJCA de 1956 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la Autoridad que le confiere la Constitución Española y en Nombre de SM EL REY, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María José García Carrasco, en nombre y representación de D . Santiago , contra la resolución de fecha 12-04-2000 - dictada por la Dirección General de Personal y Servicios del Servicio Andaluz de Salud - por la que se publica la Resolución Definitiva de aspirantes que han superado el concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de Médicos de Medicina General de Atención Primaria dependientes del Organismo convocado por Resolución de 05-05-1998. Dicha resolución se declara conforme a derecho, sin hacer expresa declaración sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.