Sentencia Administrativo Nº 531/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 261/2005 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00531/2008

SENTENCIA nº 531

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo número 261/2005, interpuesto por Don Fermín , representado por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría y asistido por el Letrado Don Enrique Naya Nieto, contra la resolución de! Subsecretario de Defensa de 29 de julio de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías de 22 de abril de 2004, que declaro indebidas las nóminas de junio/2002 a junio/2003, ambas inclusive, correspondientes a Don Fermín ; siendo parte demandada la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso inicialmente ante el Juzgado Central núm. 3, que se declaró incompetente por auto de 22.12.2004 , confirmado en súplica por el Auto de 24.01.2005 y remitido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicito se dictara sentencia anulando la resolución recurrida, con indemnización de daños y perjuicios en cuantía idéntica a los salarios reclamados o, subsidiariamente, acordara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el demandante, más los intereses legales.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contestó a la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- No habiendo sido solicitadoel recibimiento a prueba del recurso, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno, le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día. 21 de febrero de 2008 , lo que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo ponente el Magistrado de la Sección ilustrísimo Señor Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, - Don Fermín , Brigada del Cuerpo de Especialistas de la Armada, en situación de retirado a partir del 30 de mayo de 2002, en cumplimiento de la sentencia de 11 de diciembre 2002, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 - impugna la resolución del Subsecretario de Defensa de 29 de julio de 2004, que desestimó el recurso de alzada interpuesto Contra la resolución de la Subdirección de Servicios Económicos y Pagadurías de 22 de abril de 2004, que declaró indebidas las nóminas que percibió de junio de 2002 a junio de 2003, comunicándole que debía reintegrar la cantidad de 19.160,68 euros, en concepto de haberes por haber percibido por ese mismo periodo de tiempo haberes y pensión, pensión que se le reconoció par resolución de 24 de junio de 2003, con efectos económicos de 1 de junio de 2002, y con una cuantía mensual de 1.668,84 euros.

SEGUNDO.- En sentencia de 11 de diciembre de 2002, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo núm. 9 en el Recurso de P.A. nº 123/2002

-interpuesto contra la resolución del Ministro de Defensa de 30 de mayo de 2002, por la que se declaró la utilidad para el servicio con limitaciones para ocupar

determinados destinos del recurrente son Don Fermín - estimó dicho recurso anulando la resolución recurrida y declarando la inutilidad permanente para el servicio con la consecuencia de su pase a la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, con todos los derechos derivados de dicha resolución.

Por Orden 431/09036/03, de 26 de mayo de 2003 (BOD de 4-06-2003), se pasó a retirado al recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas, a partir de 30 de mayo de 2002, en cumplimiento de la referida sentencia.

La demanda considera que la actuación de la Administración al exigirle el reintegro de los haberes ingresados correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el 1 de junio de 2002 y el 30 de junio de 2003, es irregular por los siguientes motivos: en primer lugar, por la imposibilidad de acudir a la revisión de oficio de los actos favorables por la vía del artº 105 de la Ley 30/92 . En este sentido se alega que el procedimiento adecuado hubiera sido la declaración de lesividad de los actos en los que se declaran los derechos económicos, la obtención del informe del Consejo de Estado y la anulación de los mismos mediante la interposición de la correspondiente demanda ante el órgano jurisdiccional competente.

En segundo término se alega que los militares en situación de servicio activo -conforme al artº 139 de la Ley 17/1999 y al 7 del R.D. 662/2001 - tienen derecho a las retribuciones básicas y complementos de carácter general asignados a su empleo así como a las restantes retribuciones, gratificaciones o indemnizaciones contempladas en el citado R.D.

Por otro lado se aduce que la anulación del acto del Ministro de Defensa que declaró la aptitud para el servicio del recurrente, conlleva la existencia en el tráfico jurídico de dicho acto, que conserva sus efectos, y entre ellos, por un lado la obligación del trabajo por parte del recurrente, y por el otro, la lógica remuneración de dicho trabajo.

Finalmente se alega que la notificación del acto administrativo recurrido contraviene el artº 41.3 del R.D. 1829/1999 (Reglamento de Servicios Postales), por no constar la identificación del receptor ni su D.N.I., tratándose de una notificación defectuosa, conforme al artº 58 de la Ley 30/92 , por lo que debe entenderse producida cuando el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento y el alcance de la resolución o interponga cualquier recurso que proceda, y como en este caso el interesado tuvo conocimiento de la resolución vía fax el día 11 de noviembre de 2004, la fecha de notificación debe ser esta y no la que contiene el defectuoso acuse de recibo incorporado en el expediente, de 17-08-2004.

TERCERO.- En primer lugar respecto de la alegación relativa a la notificación defectuosa de la resolución recurrida de 29 de julio de 2004, debe señalarse que resulta irrelevante ya que en ningún momento del procedimiento judicial se ha alegado por la Administración la extemporaneidad en la interposición del recurso jurisdiccional -que tuvo lugar el día 26-11-2004-, haciendo valer la fecha de notificación que consta en el aviso de recibo de 17-08-2004, y que por tal circunstancia debiera considerarse inadmisible el recurso.

CUARTO.- Como resulta del informe que obra en el expediente emitido por el Jefe del Servicio del Área de Pensiones, de 31 de mayo de 2004 (folio 18), y que se recoge también en la resolución impugnada, por resolución de 24 de junio de 2003 se le reconoció al recurrente una pensión de retiro por inutilidad permanente, con efectos económicos desde el 1 de junio de 2002 y con una cuantía mensual de 1.668,84 €.

Es evidente, por tanto, que como se afirma en dicha resolución, el recurrente percibió por un mismo periodo de tiempo haberes de activo y pensión de pasivos, y la consecuencia de ello debe ser la obligación de efectuar la devolución de los primeros, ya que la resolución que acordó el retiro en ejecución de la sentencia favorable a los intereses del recurrente fijó como fecha del retiro la de 30 de mayo de 2002 , que fue la misma fecha de la resolución ministerial anulada por la sentencia, que había declarado la utilidad para el servicio con limitaciones para ocupar determinados destinos.

Como sostiene en su contestación el Abogado del Estado en el caso examinado no puede hablarse de revocación alguna de actos declarativos de derechos que hubiera realizado de oficio la Administración, ya que el abono de haberes activos fue en principio adecuado a derecho, siendo la posterior sentencia judicial lo que obligó a la Administración a reconocer retroactivamente la situación de retiro con su correspondiente pensión, y sin que se puedan revisar los haberes activos abonados que eran conformes a la situación jurídica entonces existente.

Tampoco el pago doble puede considerarse como una indemnización por el hecho de haber tenido que trabajar el recurrente, cuando debía estar en situación de retiro, y en todo caso no puede establecerse ahora una suerte de compensación con los haberes percibidos, cuya devolución resulta conforme a derecho, por lo que debe desestimarse el recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad no mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la LJCA no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso interpuesto por Don Fermín , representado por el Procurador Don Juan Antonio Velo Santamaría contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a derecho; y sin condena en costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.