Sentencia Administrativo Nº 531/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 468/2007 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA (BIS)

En la ciudad de Valencia, a once de marzo de 2009.

La Sección Tercera (Bis) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 531/09

En el recurso contencioso-administrativo número 468/2007 interpuesto por FERROVIAL AGROMAN S.A., representado por el Procurador D. Onofre Marmanéu Laguía y defendido por la Letrada Dª Laura Gil Cristobalena.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. Abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo procedente - de forma ficticia: silencio administrativo de valor negativo - de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat por medio del que se ha desestimado la solicitud que Ferrovial Agromán S.A. presentó el 16 de junio de 2006:

"... acuerde ordenar el pago a esta Sociedad Contratista de la cantidad de 125.137,07 euros, importe del interés legal devengado de la certificación final de "proyecto principal", la nº 1,2,3, 4 y final de "proyecto complementario", más la indemnización por costes de cobro sufridos por la mora de la presente reclamación, que al día 14 de junio de 2006 ascienden a 570,00 ?, cantidad que habrá de ser incrementada con los que se produzcan hasta el día en que se realice el abono total de los mismos".

La cuantía se fijó en 28.557,41 ?.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente Administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente , suplicando a la Sala que se dictase Sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto Administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista , con citación de las partes para Sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de marzo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Ferrovial Agroman S.A. cuestiona, en el proceso, la conformidad a Derecho de un acuerdo procedente - de forma ficticia: silencio administrativo de valor negativo - de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat por medio del que se ha desestimado la petición que la sociedad recurrente presentó el 16 de junio de 2006.

En el suplico de la misma se pidió a la Administración demandada que:

"... acuerde ordenar el pago a esta Sociedad Contratista de la cantidad de 125.137,07 euros, importe del interés legal devengado de la certificación final de "proyecto principal", la nº 1 ,2,3, 4 y final de "proyecto complementario" , más la indemnización por costes de cobro sufridos por la mora de la presente reclamación, que al día 14 de junio de 2006 ascienden a 570,00 ?, cantidad que habrá de ser incrementada con los que se produzcan hasta el día en que se realice el abono total de los mismos".

El escrito de demanda mantiene la existencia de una situación de plena concordancia entre (a) las previsiones legales vigentes en el ordenamiento jurídico aplicable (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 junio 2000 ; Ley que establece medidas de lucha contra la morosidad de 29 diciembre 2004 ) junto con la doctrina legal procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y la reclamación que la sociedad actora ha formulado en el ámbito del recurso 468/2007.

En concreto, los pilares normativos a los que se atiene este escrito son los de (b): - artículo 99.4 y 147 del Texto Refundido; - artículos 5 y 7 de la Ley de lucha contra la morosidad:

"... De este modo, las certificaciones fueron abonadas fuera del plazo establecido en el art. 99.4 del Texto Refundido (...) Igualmente, las certificaciones finales de las dos obras fueron abonadas fuera del plazo establecido en el art. 147 del TRLCAP, que establece un plazo de carencia para su abono de 60 días desde su fecha de emisión".

"... reclamó , ejerciendo el legítimo Derecho que la Ley le concede, el importe de los intereses legales de demora por retraso en el pago de dichas certificaciones de obra, con un tipo de interés legal más 1 ,5 %, para los intereses devengados con anterioridad al 1 de Enero de 2.005 y del establecido por el Banco Central Europeo más 7ª, para los devengados con posterioridad a dicha fecha, en los términos previstos en la citada Ley de la Morosidad, de igual forma que los costes de cobro ocasionados por la necesidad de reclamarlos" (páginas 10ª y 11ª, escrito de demanda).

En cuanto a los presupuestos jurisprudenciales, la cita recae sobre (c) las S.S.T.S. , 3ª , de 8 noviembre 1983, 1 junio 1990, 23 marzo 1998 y 31 enero 2003 :

"... en cuanto a la innecesariedad de la intimación previa a la Administración, producido un retraso en el pago de dos meses" (ST.S. 23/03/1998 ).

Las páginas 13ª y 14ª refieren los cálculos efectuados con el objeto de establecer cuál es el importe patrimonial al que se eleva la deuda de intereses que (d) la Comunidad Autónoma mantiene con la sociedad actora por el abono tardío de las cuantías económicas recogidas en las certificaciones de obra citadas en el suplico del escrito de solicitud de 16 junio 2006, certificaciones que tienen que ver - como se especifica en dicho lugar - con:

"... las obras denominadas: a) "Ramal de acceso ferroviario a Torrent y nueva estación", bajo las condiciones pactadas en el contrato firmado el día 4 de abril de 2002. b) "Proyecto complementario nº 1 de las obras de ramal de acceso ferroviario a Torrent y nueva estación", bajo las condiciones pactadas en el contrato firmado el día 2 de septiembre de 2004".

Por último (e), la recurrente pide al tribunal que reconozca el Derecho que ostenta a lograr que las cuantías pedidas en concepto de intereses de demora por el pago tardío que ha mantenido la Comunidad Autónoma generan , a su vez, otra deuda de intereses (anatocismo):

"... Siendo líquidas y vencidas las cantidades que se reclaman en concepto de intereses por demora en el pago de las certificaciones de obra" (página 14).

Y, luego, en el suplico de la demanda:

"... se condene a la Administración a su abono, con condena a los intereses legales de la cantidad líquida reclamada y costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Accedemos, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Ferrovial Agroman S.A. mantiene en el proceso.

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- "... la Consellería descuenta el I.V.A. de la base liquidable a efectos del cálculo de los intereses de demora" (Fundamento de Derecho Primero, escrito de contestación a la demanda).

a.- En realidad , la Administración demandada únicamente efectúa ese descuento en lo relativo a las certificaciones parciales - en la controversia, las números 1 , 2, 3 y 4 del proyecto modificado -, al asumir, en el marco de la resolución con cuyo intermedio aprueba la liquidación de intereses de demora sobre el ámbito de debate abierto en el conflicto , que las dos certificaciones finales sí pueden incluir en la base liquidable la cuantía a la que llega la obra más el 16 % de ésta en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido.

Esta asunción es certera en el seno de la Resolución 655, de liquidación de intereses de demora , que aparece en el documento 1.2 de la ampliación del expediente Administrativo que se ha remitido al tribunal.

Y, así, en lo que respecta a la certificación 31, final , de las obras del ramal de acceso ferroviario a Torrent y nueva estación, mientras que la cantidad total recogida en la certificación es la de 1.766.138,36 ?, que resulta de adicionar 243.605,29 ? por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido a la "obra ejecutada y que se acredita en esta certificación": 1.522.533,07 ?, la cuantía que la Comunidad Autónoma dota del carácter de base liquidable llega a un importe de 1.714.052,98.

Igual sucede respecto a la certificación 5ª, final de obra , del proyecto complementario nº 1: 193.453,18 + 30.952,51 ? = 224.405,69, en el supuesto de la certificación a la que se atiene el recurrente; 217.795,97 ? en el documento aprobando la liquidación de intereses de demora.

La diferencia de importes económicos - aunque ninguna explicación sobre ella han vertido , en el proceso, las representaciones procesales de las partes - debe guardar vinculación con la discrepancia acerca de la inclusión/falta de inclusión de la tasa de dirección e inspección de obras.

b.- Sobre las certificaciones parciales no ha de efectuar el tribunal ningún pronunciamiento en función de que la defensa en juicio de Ferrovial Agroman S.A. ha renunciado a su solicitud inicial a tenor de la que la cuantía económica que ha de servir de base para el cálculo de los intereses de demora debe incluir la obra ejecutada más IVA:

"... En este sentido, y en lo que al IVA se refiere, en lo que respecta a la inclusión de dicho impuesto sobre la base de las certificaciones ordinarias de obra, esta parte muestra su conformidad con la no inclusión del mismo , en virtud de la última jurisprudencia que viene siendo aplicada sobre esta materia" (página 2ª, escrito de conclusiones).

2.- "... En segundo lugar , el importe de la tasa de dirección e inspección de obra se deduce de la base del cálculo de intereses al no constituir cantidad debida" (Fundamento de Derecho Primero , escrito de contestación).

Sobre esta temática litigiosa se ha pronunciado ya el tribunal en diferentes ocasiones. Y, así, en la STSJCV, Sección 3ª, 1144/2008, de 31 septiembre, recurso 2826/2006, hemos incluido las siguientes afirmaciones:

"... Respecto a las dos primeras cuestiones , debemos destacar que con fecha 19.6.06 , la sentencia de esta sección número 1100/06 señalaba que en cuanto a la procedencia o no de descontar dichas tasas que ya la Sentencia de 2.2.2002, recaída en el recurso 1381 /98, había declarado que "...habida cuenta que el importe de las tasas son descontadas y abonadas tras el pago del principal y que el importe de los intereses se calculan respecto de este, debe concluirse con la parte demandante que los mismos deben calcularse sobre el montante total de la liquidación provisional, sin descontar del mismo las referidas tasas...", de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 23 de diciembre, de Tasas de la Generalidad Valenciana que respecto a esta Tasa establece en su artículo 75 que "Constituye el hecho imponible de esta tasa la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección , inspección y liquidación de las obras realizadas, mediante contrato , a cargo de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes" y cuyo artículo 76 establece que "Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior" Por tanto, los intereses deberán calcularse sobre el importe total de las certificaciones, sin descontar las tasas".

3.- "... y del establecido por el Banco Central Europeo más 7 %, para los devengados con posterioridad a dicha fecha" (se refiere al 1 de enero de 2005),

Ninguna oposición ha mostrado la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma a la concreta liquidación de intereses que efectúa Ferrovial Agroman S.A., específicamente en aquello que se vincula con el tipo de interés de demora aplicable a la vista del uso que efectúa esta parte procesal de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre :

"... Para los intereses de demora generados a partir del 1 de enero de 2005, de conformidad con lo establecido en el art. 7.2 de la Ley 372004 , de 29 de diciembre, sobre el tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar (...) más siete puntos porcentuales" (páginas 13ª y 14ª , escrito de demanda).

Por ello, asumimos la corrección del cálculo económico que efectúa la sociedad reclamante así como la incorrección del porcentaje de que ha hecho uso el acuerdo de aprobación de la liquidación de intereses de demora que hemos referido sufra en lo que respecta a la certificación nº 31, final de obra, que aplica un 5,50 % de interés a los 95 días demora, cuando éste es el que refiere la demanda y el que incluye los cálculos de la solicitud de abono de una deuda de intereses:

"... Primer semestre de 2005 en el 9.09 por 100. - Segundo semestre de 2005 en el 9.05 por 100" (página 14ª, escrito de demanda).

4.- "... Siendo líquidas y vencidas las cantidades que se reclaman en concepto de intereses por demora en el pago de las certificaciones de obra" (Fundamento de Derecho Cuarto, escrito de demanda).

La fecha inicial para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda ha de coincidir con la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo.

Sobre esta temática litigiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (STS, 3ª , de 18 enero 1995, F.D. tercero, a título de ejemplo), doctrina que asume la aplicación el art. 1109 del Código Civil .

Es decir, las cantidades impagadas devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes por cuestiones de tipología jurídica, discrepancia que no convierte, sin más, la deuda en ilíquida a la vista de que se puede proceder a su liquidación mediante simples operaciones de caracterización numérica , matemática.

Y, con esta perspectiva, una STS de 17.5.04 señala que:

"...Y, a este respecto , cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento , por parte del órgano jurisdiccional , para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello , la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia , tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 C.E. en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

En el proceso - y como deriva ya de lo que ha expuesto el tribunal en anteriores apartados de la Sentencia -, la defensa en juicio de la comunidad Autónoma en ningún momento opone datos materiales con cuyo intermedio pueda el tribunal coincidir con el criterio que sigue esa parte procesal en lo relativo a la falta de liquidez de la deuda de intereses pedida en la controversia. Se limita a afirmarla pero no da - ni se remite, en su caso - el menor presupuesto de cariz objetivo, tangible, que lo justifique y que exhiba la veraz coincidencia que media entre posicionamiento, de parte (la administración demandada), y realidad objetiva aplicable:

"... En el presente caso, los intereses solicitados por la demandante no son determinables aritméticamente , sin dilucidar con carácter previo el debate jurídico acerca de la pertinencia o no de incluir el Impuesto del Valor Añadido en la base sobre la que aplicar los intereses de demora, así como el dies a quo y el dies ad quem" (página 5ª, escrito de contestación a la demanda).

Pero estas temáticas no tienen que ver con la liquidez/falta de liquidez de la deuda, sino con conceptos que disponen de una plena accesoriedad y que no inciden sobre el núcleo de la cuantía debida de intereses de demora: las de si el importe base debe incluir el porcentaje aplicable por el IVA generado. Respecto a las fechas inicial y final, la disquisición, problemática e importancia económica de las diferencias entre las partes es mínima, sin que tal situación haya de determinar el resultado propuesto por la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma: la de dotar del carácter de ilíquida a la deuda que pide la parte actora.

5.- "... no debe incluirse el último día del cómputo dentro del cual la Administración todavía puede efectuar el pago" (Fundamento de Derecho Segundo, escrito de contestación).

Carece de mayor relevancia esta argumentación , considerando el tribunal que los cálculos de tiempo que incluye el escrito de solicitud que el 16 de junio de 2006 presentó la parte actora son correctos.

6.- "... Por lo que se refiere a la determinación del "dies ad quem", este viene establecido por la recepción de la orden de pago por la entidad ordenante de la transferencia" (Fundamento de derecho Tercero, escrito de contestación a la demanda).

En cuanto al dies ad quem o fecha final para el cómputo de los intereses de demora, nos remitimos a la STSJCV, Sección 3ª, 1406/2008 , de 12 diciembre (F.D. Sexto):

"... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de justicia (Sala Primera) declara: "El artículo 3, apartado 1 , letra c), inciso ii) de la directiva 200/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.

CUARTO.- Pues bien, esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ) (...) Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario , la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva".

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FERROVIAL AGROMÁN S.A. contra un acuerdo procedente - de forma ficticia: silencio Administrativo de valor negativo - de la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat por medio del que se ha desestimado la solicitud que esta entidad mercantil presentó el 16 de junio de 2006:

"... acuerde ordenar el pago a esta Sociedad Contratista de la cantidad de 125.137,07 euros, importe del interés legal devengado de la certificación final de "proyecto principal" , la nº 1,2,3 , 4 y final de "proyecto complementario", más la indemnización por costes de cobro sufridos por la mora de la presente reclamación, que al día 14 de junio de 2006 ascienden a 570,00 ?, cantidad que habrá de ser incrementada con los que se produzcan hasta el día en que se realice el abono total de los mismos".

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de este acto administrativo.

3.- ESTABLECER que la comunidad Autónoma adeuda a Ferrovial Agromán S.A. una cierta cantidad económica por el retraso en el pago de las certificaciones de obra que recoge el punto 1º de esta Sentencia.

El importe debido coincide con el reclamado por esta entidad mercantil (125.137 ,07 ?) , menos la cuantía que resulte de establecer como base liquidable de las certificaciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del proyecto modificado - a efectos de intereses de demora - la que cada una de ellas recoge bajo el concepto de "obra ejecutada y que se acredita en esta certificación", sin adicionar a sus respectivos importes cuantía alguna por el concepto de 16 % de impuesto sobre el Valor Añadido.

Los tiempos de retraso y tanto por ciento aplicable de interés coinciden exactamente con lo pedido por Ferrovial Agromán S.A.

4.- ESTABLECER que la parte actora dispone de un término de dos meses a contar desde la notificación de esta Sentencia a su representante procesal para presentar, ante el tribunal, esa nueva liquidación.

5.- ESTABLECER que la administración de la Comunidad Autónoma adeuda a la sociedad actora la cantidad de 570 ? por el concepto de costes de cobro.

6.- ESTABLECER que los importes económicos a los que se refieren los puntos 3º y 5º del fallo de esta Sentencia generan el interés legal del dinero a partir del momento de presentación del recurso Contencioso-Administrativo nº 468/2007: 1 febrero 2007.

7.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, que ha sido ponente , en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.