Sentencia Administrativo Nº 531/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 198/2014 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 198/14

SENTENCIA

Iltmo. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez

D. Eloy Méndez Martínez

D. Guillermo del Pino Romero

En la ciudad de Sevilla a 2 de junio de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto elrecurso de apelacióninterpuesto por la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de fecha 2-10-13, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Córdoba , en el procedimiento allí seguido al número 253/13, siendo parte apelada la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Eloy Méndez Martínez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida en el encabezamiento, se ha interpuesto el presente recurso de apelación por parte de la Junta de Andalucía, en mérito a las alegaciones que en el escrito de interposición se contienen.

Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, habiéndose opuesto el Ayuntamiento de Córdoba a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala

TERCERO.- Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre mediante la presente apelación la sentencia de fecha 2-12-13, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Córdoba , que desestimó el recurso interpuesto por la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía contra el Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba de 16-1-13 por el que se aprobaba la constitución de un derecho de superficie para la implantación por entidad privada de equipamiento deportivo en la parcela 1.13 del proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución del sector RENFE PEGOU y calificación urbanística de equipamiento comunitario.

SEGUNDO.- En su escrito de apelación de la sentencia, se insiste por la Junta recurrente en la nulidad del acuerdo recurrido, ya que la parcela sobre la que se constituye el derecho de superficie es demanial y, por tanto, no susceptible de de gravamen ni enajenación.

Por su parte, el Ayuntamiento de Córdoba, mantiene que se trata de un bien de naturaleza patrimonial y que, por ello, puede ser objeto de gravamen.

TERCERO.- La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 5-5-16 (rec. 59/15 ), dictada en recurso de apelación contra sentencia de 31-10-14, dictada por el mismo juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Córdoba , que examinando un supuesto similar expone:

" TERCERO.-El recurso -cabe anticipar- debe ser estimado. Ciertamente el artículo 3.4 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de Andalucía ( Decreto 18/2006, de 24 de enero) literalmente dice: 'la afectación de inmuebles al uso o servicio público, como consecuencia de la ejecución de planes urbanísticos se entenderá producida en todo caso, en el momento de la cesión del bien a la Entidad Local conforme disponga la legislación urbanística'. Este precepto es trasunto de lo dispuesto en el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (artículo 3.2 ) y en la propiahttp://noticias.juridicas.com/external/disp.php?name=an-l7-2002Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía.

El señalado precepto reglamentario no colisiona con lo dispuesto en el artículo 72 b) de la LOUA el cual establece que integran el patrimonio público del suelo: b) Los terrenos y construcciones obtenidos en virtud de las cesiones que correspondan a la participación de la Administración en el aprovechamiento urbanístico por ministerio de la ley o en virtud de convenio urbanístico. El destino de tales bienes integrantes así como la posibilidad de disposición aparece regulada en los artículos 75 y 76 de la LOUA. Sobre su base el artículo 77 del mismo texto legal establece que: 'Las Administraciones y demás Entidades Públicas, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en bienes de su propiedad o integrantes del patrimonio público de suelo correspondiente con destino a cualquiera de los usos permitidos por la ordenación urbanística, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

La concesión del derecho de superficie por cualquier Administración y demás entidades públicas y su constitución por los particulares gozará de los beneficios derivados de la legislación de viviendas de protección pública, siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

En cuanto a su régimen jurídico, se estará a lo dispuesto en la legislación estatal.

El procedimiento de constitución del derecho de superficie sobre suelos pertenecientes a los patrimonios públicos de suelo, se regirá por lo dispuesto en el artículo anterior para los diversos supuestos.'.

Estos preceptos del texto legal autonómico no obstan a la consideración de dominio público de los terrenos señalados puesto que, como la sentencia indica, se trata de un Patrimonio Municipal del Suelo que en base a la regulación que se transcribe, cumple unas finalidades y tiene una naturaleza diversa del dominio público. Así en el artículo 69 de la LOUA, ' Clases y constitución de los patrimonios públicos de suelo',se dice: '1. La Comunidad Autónoma de Andalucía y los municipios, por sí o mediante organismos y entidades de Derecho Público, deben constituir y ejercer la titularidad del Patrimonio Autonómico de Suelo y los Patrimonios Municipales de Suelo, respectivamente, con las siguientes finalidades:

a) Crear reservas de suelo para actuaciones públicas.

b) Facilitar la ejecución de los instrumentos de planeamiento.

c) Conseguir una intervención pública en el mercado de suelo, de entidad suficiente para incidir eficazmente en la formación de los precios.

d)Garantizar una oferta de suelo suficiente con destino a la ejecución de viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública.'.

Cumpliendo finalidades públicas ambas categorías de bienes de la administración no son lo mismo y, partiendo de que la administración autonómica no la considera sino de naturaleza demanial, esto constituye el núcleo del debate.

La STS de 1 de octubre de 2003, recurso de casación nº 7253/1999 ,estando en el debate de ese litigio la contravención de los artículos 79 a 81 de la Ley de Bases del Régimen Local y los del Real decreto 1372/1986 , (Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales) , 2, 3, 4, 8 y 74 que cita expresamente, preceptos mutatis mutandi, aplicables al presente (tratándose de un supuesto fáctico semejante al que nos ocupa), dice que el alto Tribunal :'... ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 de marzo de 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 de abril de 1993 y 23 de mayo de 2001 se manifiestan en el mismo sentido.

Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad -un tanto genérica- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique 'per se' su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión.

Este Tribunal (Sentencia de 21 de junio de 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.

Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes , desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado.'.

En igual sentido; STS de 2 de Febrero de 2004, Rec. 7983/1998 y STS de 22 de Marzo de 2013, Rec. 306/2010 y la de esta Sala , sede Málaga, de 23 de Diciembre de 2010, Rec. 1895/2008 .

Por todo ello podemos concluir afirmando que la parcela de terreno en cuestión no pertenecía al Patrimonio Municipal del Suelo, pues era de dominio público en base a las siguientes razones:

En primer lugar cabe destacar que es incuestionable la asignación de destino de equipamiento comunitario según el planeamiento general urbanístico de Córdoba. Que dicha calificación determina la asignación 'para dotar a los ciudadanos de las instalaciones y construcciones que hagan posible su educación, su enriquecimiento cultural, su salud y bienestar y a proporcionar los servicios propios de la vida en la ciudad tanto los de carácter administrativo como los de abastecimiento añadiendo que en la regulación pormenorizada se definen los usos de asistencia sanitaria entre los de interés público y social' resultando de esta manera llana su naturaleza demanial.

En segundo lugar, la circunstancia de aparecer en el informe del Jefe de Planeamiento la ficha inventariada de la parcela en cuestión calificada como 'patrimonial', conforme a la jurisprudencia de la casación antes expuesta, no determina su naturaleza y menos aún el hecho constatado de que se haya inventariado en el Patrimonio Municipal del Ayuntamiento de Córdoba con posterioridad a la interposición del recurso por la administración autonómica e incluso, de la formulación del escrito de demanda, pues tempus regit factum y en tal sentido no cabe sino calificar de improcedente , cuando menos, dicha inscripción una vez cuestionada jurisdiccionalmente la naturaleza del bien que no la despoja de su demanialidad .

Por último, el hecho de que otras dos parcelas se hubieren cedido a otras entidades e incluso gratuitamente a la propia Junta de Andalucía (Decreto 19/2010, de 26 enero), que la aceptó en virtud el artículo 80 de la Ley 4/1986, del Patrimonio de lahttp://www.derecho.com/c/Comunidad_AutónomaComunidad Autónomade Andalucía, con destino a la construcción del Centro Andaluz de Accesibilidad y Autonomía Personal, no desvela otra cosa sino un comportamiento contradictorio -prima facie- de la administración apelante que no obsta por las razones expuestas, a la invalidez del acto administrativo objeto de la presente demanda.

Por todo ello, cabe declarar que la resolución administrativa que acordaba la concesión de un derecho de superficie sobre el terreno objeto de la litis, es nula en la medida que infringe las normas sobre la inalienabilidad del dominio público local, naturaleza que tiene la parcela objeto del recurso destinada a Equipamiento Comunitario y por ello, de conformidad con la legislación antes expuesta así como lo prevenido en art. 2 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Decreto 18/2006, de 24 de enero, siendo los bienes comunales y de dominio público inalienables, inembargables e imprescriptibles, el derecho de superficie a constituir resulta lesivo en cuanto a derecho real que afecta parcialmente a su inalienabilidad, y por tanto procede la estima del recurso anulando la resolución que constituye su objeto (Sin perjuicio, de conformidad con el artículo 9 del citado Reglamento, proceda la administración demandada a la alteración de la calificación jurídica del bien y desafectación del dominio público de la referida parcela, para que pueda constituirse sobre la misma un derecho de superficie).

Por todo ello el recurso debe ser estimado y en consecuencia procede anular la resolución objeto del mismo ".

Por las mismas razones, y por congruencia con lo ya resuelto, procede también en este supuesto estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- No procede hacer expresa condena en las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia reflejada en el fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia, debemos revocarla, y la revocamos, y, en consecuencia, debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, expresado en el mismo fundamento de derecho, que anulamos por no ser ajustado a derecho, sin hacer expresa condena en las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico. Doy fe.