Sentencia Administrativo Nº 532/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 847/2009 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a seis de octubre de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. MIGUEL ÁNGEL OLARTE MADERO, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 532 / 2010

En el recurso de apelación número 847/2009.

Es parte apelante DON Ruperto , representado por el procurador D. Víctor Bellmont Regodón y defendido por la letrada Dª Raquel Aragón Villegas.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 371/2009, de 24 de junio, que el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 30/2009.

La resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Ruperto contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 9 de mayo de 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 19 de noviembre de ese año - con cuyo intermedio se ha resuelto no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el apelante.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 371/2009 , de 24 de junio , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 3 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Desestimo el recurso Contencioso-administrativo (...) confirmando la denegación del permiso de residencia solicitado por la recurrente (...) confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cinco de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ruperto cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la Sentencia 371/2009, de 24 de junio, que el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 30/2009.

La Resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Ruperto contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 9 de mayo de 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 19 de noviembre de ese año - con cuyo intermedio se ha resuelto no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el demandante.

Para la decisión de instancia tal denegación es conforme a Derecho. Y ello es así al tomar en consideración que en el momento de resolverse sobre esta pretensión existía ya una Sentencia procedente de la jurisdicción penal que condenaba al peticionario de la heterotutela judicial a una determinada sanción como autor de un delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil por un particular.

En palabras de la Sentencia de 24/06/2009 :

"... precisamente la tenencia de antecedentes penales se articula expresamente por la legislación aplicable (...) y todo ello sin que quepa valorar otras circunstancias como el arraigo familiar , social y económico con el que cuenta el actor en España".

"... en el presente supuesto concurre asimismo una causa debidamente fundada y motivada para sustentar su denegación, causa que es precisamente el informe desfavorable evacuado por la administración y sustentado en la tenencia de antecedentes penales , no cancelados, en territorio español, certificado que en modo alguno ha sido desvirtuado, ni negado por las alegaciones vertidas de contrario".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se mantiene que el juzgado de lo Contencioso-administrativo debió acceder a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que había planteado el Sr. Ruperto .

Y es que, para esta parte procesal, el órgano judicial a quo debió atenerse a las previsiones normativas vigentes en el artículo 54.9 del R.D. 2393/2005 ; y, con ese amparo legal, entrar a valorar si (a) el recurrente disponía/no disponía de una situación personal, ya sea de índole familiar , afectiva o laboral que, anudada a los rasgos y caracterización específica que presenta el tipo de delito y la concreta conducta ilícita desplegada por la persona que ve desestimada su pretensión de lograr un título de trabajo y residencia permanente, le permite obtenerlo por más que se encuentre en vigor una condena penal frente a él:

"... Será causa de denegación de las solicitudes de renovación (...) Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, a los indultados o en situación de remisión condicional de la pena impuesta" (artículo 54.9 RD 2393/2005 ).

Y de este análisis se habría derivado - según mantiene la defensa en juicio de la parte apelante - un resultado favorable a la posición jurídica que mantenía (b) el recurrente, resultado que tiene que ver tanto con la tipología delictiva/rasgos de gravedad de la conducta que puso en práctica el apelante como con el arraigo del que dispone el apelante:

"... El ilícito penal que consta al demandante y por el cual se le denegó su renovación a Permiso Permanente, en ningún caso es "un delito muy grave", la pena de prisión a la que fue condenado el demandante es de 6 meses".

"... En el demandante no concurre reiteración de la conducta delictiva , tuvo un único y excepcional problema penal, cuya pena, además ya está cumplida".

"... Por lo que la Sentencia no puede aducir, "... sin que quepa valorar otras circunstancias como el arraigo familiar , social y económico con el que cuenta el actor en España" (...) Esta tajante afirmación choca frontalmente con la posibilidad de valorar las circunstancias de forma individualizada que otorga la legislación arriba referida".

La decisión judicial a quo ha incidido en varias incongruencias a la vista de la falta de vinculación existente entre el presupuesto justificativo que vertebraba la pretensión de invalidez jurídica formulada en los autos 30/2009 y la motivación que contiene la Sentencia de 24/06/2009 ; además - según se alega - adolece de (b) una serie de errores, de relevancia, a la hora de valorar los presupuestos fácticos aplicables a la controversia:

"... En ningún momento del procedimiento (...) han formulado pretensiones referentes a la concesión de un "arraigo".

"... El hecho de la existencia de una condena penal, del demandante, no es el objeto de controversia, lo es el tratamiento o efectos que la Administración le otorga a dicha condena".

"... El "objeto del debate" no es ni "el artículo 31 de la LO 4/2000 " ni muchísimo menos "los artículos 45 y 46 del reglamento ".

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 371/2009, de 24 de junio . El tribunal toma en consideración los siguientes datos:

1.- "... choca frontalmente con la posibilidad de valorar las circunstancias de forma individualizada" (página 5ª, escrito de apelación).

La decisión judicial a quo sería correcta siempre que en el proceso existiese constancia precisa de que el peticionario de la heterotutela judicial se encuentra afectado por un supuesto de antecedentes penales , y que tales antecedentes no quedan modulados por su incardinamiento en alguno de los supuestos normativos que aparecen en el punto 9º del artículo 54 del Real decreto de 30 diciembre 2004 :

"... Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

Sin embargo - y tal como alega la representación procesal del Sr. Ruperto -, si existe esa incardinación, la simple afirmación judicial vertida en el Fundamento de Derecho Segundo sería incorrecta:

"... precisamente la tenencia de antecedentes penales se articula expresamente (...) sin que quepa valorar otras circunstancias como el arraigo familiar, social y económico" ( Sentencia 371/2009 ).

En el recurso de apelación 847/2009 hay constancia certera de que en el momento de emitirse la resolución administrativa cuya falta de conformidad con el ordenamiento jurídico es discutida por esta persona física , el recurrente ya se encontraba afectado por una situación coincidente con una de las que refiere la normativa de diciembre 2004: remisión condicional de la pena:

"... se ha dictado con fecha 18-12-06 sentencia que comprende el siguiente particular: "Que debo condenar y condeno a Ruperto, por un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros".

"... Se hace constar que la multa fue satisfecha en su integridad en virtud de una cantidad intervenida en las presentes actuaciones al Sr. Ruperto el 17/12/2004".

"... En cuanto a la pena privativa de libertad le fue suspendida por dos años en virtud de auto de fecha 26/03/2007" (certificado que el Sr. secretario judicial del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia emitió el 24 de abril de 2008).

La Resolución que puso punto final a la solicitud de residencia permanente es, recuérdese, de 9 mayo 2008.

2.- "... En ningún caso es un delito muy grave" (página 3ª , escrito de apelación).

Tal como hemos expuesto en el anterior punto expositivo, la normativa legal aplicable en la controversia se remite a la valoración de las circunstancias de cada supuesto.

Esta valoración exige considerar no sólo la gravedad/cariz/desvalor subjetivo de la conducta ilícita que ha determinado la generación de unos antecedentes penales, sino también la índole del arraigo con el territorio español de quien solicite la renovación (en este caso, un título de residencia permanente) de una autorización administrativa de residencia.

El tribunal ha concluido - como hemos adelantado en el encabezamiento de este Fundamento de Derecho - que el resultado más plausible es el de no revocar la Sentencia 371/2009 . Y ello es así en función de que:

- Quizás los antecedentes penales del recurrente (un delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil desplegado por un particular, a la que se asignó una pena de prisión de seis meses) , permitirían acceder a ese resultado. Pero para ello sería ineludible que esta parte procesal hubiese exhibido la disponibilidad de un muy trascendente arraigo familiar/afectivo con el territorio español, y no siendo bastante - a este respecto - con la tenencia de un arraigo de cariz social/laboral.

- Siendo esta última tipología de arraigo la única que muestra D. Ruperto, entendemos nosotros que la conjunción de delito con la índole de su vínculo con el territorio español no es bastante a los efectos de la concesión, sub. , artículo 54.9 Real Decreto 2393/2004, del título de residencia permanente que ha pedido:

"... El mismo posee un Informe de Vida Laboral en el que consta una cotización de más de 4 años, 5 meses y 12 días (...) Actualmente el mismo presta sus servicios como ayudante de dependiente en la empresa de servicios "Mohammad Farooq (...) En la anterior empresa en la que D. Ruperto estaba contratado "Tei Nogal S.L." poseía contrato indefinido. El recurrente realizó en el año 2006 declaración de impuesto sobre la Rentga de las Personas Físicas" (escrito de demanda presentado en el proceso 30/2009).

Nada se alega, a este respecto (de forma concreta, con datos tangibles), en el escrito de apelación.

- Dotamos de notoria relevancia justificativa al sentido y motivación que aparecen en otras resoluciones tomadas por el tribunal a la hora de efectuar una adecuada interpretación del artículo 54.9 . En ellas siempre se ha estimado casi indispensable la tenencia de un fuerte arraigo familiar/afectivo, que quizás podría excluirse en supuestos en los que la conducta delictiva que afecta al apelante fuese de una mínima relevancia intrínseca (lo que tiene un espacio de dicción muy limitado , y no es el caso del recurso de apelación 847/2009: falsedad en documento por particular).

Y, así, hemos dicho en una STSJCV, 5ª, de 27 enero 2010, recurso de apelación 533/2009 , que:

"... es un delito contra la seguridad del tráfico (...) Vicenta, hija de tres años de nacionalidad española" (páginas 3ª y 4ª , apelación).

Coincidimos con la apreciación jurídica que mantiene, en el recurso de apelación 533/2009, la defensa en juicio de D. Evaristo .

Y es que, efectivamente, la conjunción de la tipología y caracteres del delito que ha determinado la falta de reconocimiento del derecho a lograr la renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba junto con el notorio vínculo familiar que esta persona física mantiene en el territorio español, vínculo que consiste en disponer del carácter de padre de una menor de edad de nacionalidad española , determina que el resultado más plausible, más correcto que ha de dotarse a la controversia sea el de asumir que el enunciado del artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería trata de habilitar , en supuestos como el que produce en el proceso, al reconocimiento del Derecho a lograr la renovación.

Especial trascendencia y valor jurídico dotamos a la circunstancia de que el Sr. Evaristo es padre de la española Vicenta, con DNI NUM000 , que nació el 18 de noviembre de 2003".

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ? , correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Ruperto contra la Sentencia 371/2009, de 24 de junio, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 30/2009.

La resolución judicial desestima la vía de recurso alzada por el Sr. Ruperto contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 9 de mayo de 2008 - confirmado, en vía de recurso, el 19 de noviembre de ese año - con cuyo intermedio se ha resuelto no acceder a la solicitud de residencia permanente que formuló el demandante.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario, rubricado.