Sentencia Administrativo Nº 532/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 317/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0004035

Recurso de Apelación 317/2014

Recurrente: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Recurrido: D./Dña. Artemio

PROCURADOR D./Dña. BLANCA RUEDA QUINTERO

SENTENCIA Nº 532/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En Madrid a 10 de julio de 2014.

VISTOlos autos del recurso de apelación número 317/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE MADRID,contra Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 10/2013 de su registro, por la que se estima el recurso interpuesto frente a la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa por la que se resuelve el recurso de Alzada interpuesto contra la Orden n° 3682/12, de 20 de diciembre, de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Promoción y Disciplina Ambiental de 11 de octubre de 2007 y por la que se impone una sanción de 50.000 euros.

En este recurso de apelación es parte apelada DON Artemio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rueda Quintero.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2014 se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 10/2013 de su registro, Sentencia por la que se estima el recurso interpuesto frente a la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa por la que se resuelve el recurso de Alzada interpuesto contra la Orden n° 3682/12, de 20 de diciembre, de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Promoción y Disciplina Ambiental de 11 de octubre de 2007 y por la que se impone una sanción de 50.000 euros.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, la defensa y representación de la parte recurrida, COMUNIDAD DE MADRID, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidos los correspondiente Autos a esta Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, se señaló para deliberación y fallo el día nueve de Julio de 2014, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 10/2013 de su registro, por la que se estima el recurso interpuesto frente a la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa por la que se resuelve el recurso de Alzada interpuesto contra la Orden n° 3682/12, de 20 de diciembre, de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Promoción y Disciplina Ambiental de 11 de octubre de 2007 y por la que se impone una sanción de 50.000 euros, Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Artemio contra la COMUNIDAD DE MADRID frente a la Orden nº 3682/12, de 20 de diciembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio par la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director Gene Promoción y Disciplina Ambiental de 11 de octubre de 2007 anulando la misma en su integridad, condenando a la Administración a devolver las cantidades recaudadas en su caso y con condena en costas a la misma hasta un límite máximo de 3000 euros.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo estimatorio, como sigue:

'... PRIMERO.- Los hechos que determinan la incoación de expediente sancionador se inician con denuncia de 13 de septiembre de 2005 extendida por agentes forestales de la CAM, por la construcción de boxes para caballos en finca del demandante en zona de máxima protección del parque regional del curso medio del río Guadarrama.

Argumenta el actor que la infracción estaba prescrita al haber transcurrido un año desde el plazo de finalización de las obras, según establece el art. 61 de la ley de evaluación ambiental para las infracciones leves.

Que la CAM archivó un primer expediente sancionador abierto al actor, e incoó otro esta vez por infracción de la Ley 2/2002, por no haber solicitado pronunciamiento al órgano ambiental acerca de la necesidad de tramitar procedimiento ambiental por la construcción de dichos boxes.

Señala la demandante que la infracción objeto de este segundo expediente estaba prescrita, sin que debiera excluirse del cómputo de la prescripción el tiempo invertido en la tramitación del primer expediente. La Comunidad intenta argumentar que se trata de una infracción permanente, cuando la Jurisprudencia se pronuncia en sentido contrario.

Se señala asimismo que la cuantía no es proporcional.

Por su parte la Comunidad de Madrid señala que las infracciones permanentes son aquellas en las que se produce una sola acción, cuyos efectos perduran en el tiempo, pudiendo diferenciarse de las infracciones continuadas. Subsidiariamente, señalan que no habría prescripción si se descontarae1 tiempo invertido en el expediente anterior.

SEGUNDO.- Limitándonos al estudio de la infracción sancionada, esta consiste en no haber sometido a estudio caso por caso la procedencia de alguno de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental establecidos en la Ley 2/2002, dado que la actividad se encuentra regida en el epígrafe 73 del anexo IV de la Ley.

El art. 60.c) por remisión al artículo 59 considera infracción leve no solicitar al órgano ambiental su pronunciamiento acerca del sometimiento o no a un procedimiento ambiental dé los planes, programas, proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 5 de esta Ley .

Y el art. 5 señala que:

1. El órgano ambiental de la Comunidad de Madrid decidirá, estudiando caso por caso y basándose en los criterios recogidos en el Anexo Séptimo, si alguno de los planes, programas, proyectos y actividades de los mencionados en los apartados siguientes deben o no deben someterse a un procedimiento ambiental.

...

3. Serán objeto de estudio caso por caso los proyectos y actividades recogidos en el Anexo Cuarto de esta Ley.

5. Para el cumplimiento de lo establecido en este artículo, el promotor deberá solicitar al órgano ambiental su pronunciamiento al respecto, para lo que deberá presentar la documentación íntegra del plan o programa, o bien una memoria resumen del proyecto o actividad tal y como se establece en el artículo 26 de esta Ley.

Por su parte el art. 26 de la Ley señala que cuando pretenda realizarse un proyecto o actividad de los enumerados en el Anexo Segundo de esta Ley, el promotor deberá presentar una memoria-resumen del proyecto o actividad, junto con la solicitud de autorización del mismo y demás documentación exigible, en el órgano sustantivo, quien la remitirá al órgano ambiental, en el plazo máximo de quince días.

Finalmente el Anexo IV epígrafe 73 se refiere a Proyectos no recogidos en otros Anexos, que se desarrollen fuera de zonas urbanas, en espacios incluidos en el Anexo Sexto, que no tengan relación directa con la gestión de dichas áreas.

TERCERO. La infracción imputada al demandante se basa en una conducta omisiva, siendo esta su única peculiaridad; por lo demás es una infracción simple, ni permanente ni continuada.

Como es obvio, los procedimientos ambientales previstos en la Ley 2/2002 deben promoverse y tramitarse antes de la implantación de la actividad de que se trate; lo que se instaura es una técnica preventiva de la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Por ello es asimismo evidente que la acción sancionadora de la Administración nace desde que la infracción se comete, y si lo que en este caso se argumenta es que los boxes para caballos precisaban que el promotor consultase a los órganos competentes la necesidad de seguir un procedimiento ambiental, esta solicitud se debía presentar antes de hincar su construcción, y desde luego antes de iniciar su uso.

Por ello, desde luego finalizada la obra, la Comunidad de Madrid podía haberse dirigido contra el demandante por no haber solicitado previamente su parecer sobre la sujeción a declaración ambiental.

El TS en Sentencia de 4 de Noviembre de 2013 señala que en las 'infracciones instantáneas' el plazo de prescripción comienza a contar desde que la infracción se comete, aunque tal regla, obliga a efectuar algunas matizaciones, a fin de determinar cuándo se han de considerar cometidas las infracciones continuadas y las infracciones permanentes.

A la infracción continuada, dice el TS, se refiere el artículo 4.6, párrafo 2°, del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402) (RPEPS), que establece que '... será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.

A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta.

En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

En el caso que examinaba el TS en la Sentencia citada, consideraban infracciones permanentes 'aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor' , y la sentencia de 23 de mayo de 2011 también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción.

Pues bien, lo que el Tribunal Supremo exige para calificar una infracción como permanente no es la persistencia de sus efectos, sino la persistencia de la conducta.

Precisamente este es el argumento de la Comunidad, el de que tras la omisión inicial, el demandante, que no presentó una solicitud complete, persistió en la omisión. Pues bien, a partir de la finalización de las obras cesó la conducta omisiva, pues a partir de dicha fecha era imposible que el demandante solicitase previamente el parecer de la Comunidad sobre la necesidad de seguir procedimiento ambiental.

CUARTO.- Tampoco se considera que acierte la Comunidad cuando considera interrumpido el plazo de la prescripción durante la tramitación del procedimiento sancionador anterior. Él .expediente sancionador tenía por objeto una infracción distinta, y su tramitación en ningún momento impedía a la Comunidad tramitar expediente por esta otra conducta sancionadora.

El primer expediente tenía por objeto la construcción de los boxes y se sobreseyó porque se había tramitado por infracción de la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, siéndole criterio de la Administración el de que la misma conducta podía ser también sancionada en base á la Ley 2/2001, que consideraron preferente por su especialidad.

En definitiva, no ve el Juzgado razón para excluir del cómputo de la prescripción el tiempo que la Administración ha necesitado para decidir que infracción imputar al demandante, máxime cuando pese a lo que afirma la Administración, la conducta distaba de ser la misma pues la primer conducta enjuiciada era la de construir unos boxes, mientras que la segunda es no consultar la procedencia de tramitar procedimiento ambiental. No se ve la razón por la cual el cómputo de la prescripción, que comienza desde que la infracción se comete, es decir, como muy tarde el día de finalización de las obras, deba verse interrumpido por la tramitación de otros expedientes en nada relacionados.

Por lo demás sorprende igualmente que la Comunidad de Madrid haya considerado-la precedencia de un expediente sancionador que ni siquiera estaba incoado, frente a otro ya tramitándose que se seguía por infracción grave. Con arreglo al propio art. 65 de la Ley 2/2002 , el primer criterio para resolver la normativa aplicable -si la conducta fuera la misma, lo que tampoco acepta- no es el de especialidad de la norma, sino el de gravedad de la sanción.

QUINTO.- Sin perjuicio de que lo anterior conduzca a la estimación del recurso, ha de añadirse que también habría de prosperar la alegación de falta de proporcionalidad de la sanción, pues la Comunidad no justifica satisfactoriamente como tras degradar la infracción de grave a leve, por la escasa entidad de la conducta infractora, seguidamente se argumenta la entidad de la conducta infractora para imponer la sanción leve en la máxima cuantía posible.

El razonamiento de la Comunidad no es convincente. En el primer expediente se valoró e coste de reposición del terreno a su estado anterior en 2.220 euros, siendo esta la razón por la que segundo expediente inicialmente abierto por infracción grave se tramitó finalmente por infracción leve. Mal puede en consecuencia imponerse el grado máximo (50.000 euros) aludiendo a la entidad del daño y su reversibilidad; esta aparente incongruencia habría merecido mayor esfuerzo argumentativo.

En cuanto a la intencionalidad de la conducta, esta intencionalidad existirá de ordinario en todas las infracciones administrativas, en algún grado, por lo que no se ve la razón por la que se considera circunstancia agravante. En todo caso la intencionalidad parece atenuada, si se considera que lo que en el fondo se reprocha ni siquiera es no haber consultado la necesidad de procedimiento ambiental, sino que tras haber solicitado el demandante la legalización de lo realizado, no contestó al requerimiento del Área de Evaluación para aportar documentación adicional.

En cuanto a que se trataba de zona de máxima protección, la naturaleza de la infracción exige que la actividad a que se refiere se desarrolle en áreas de especial protección (áreas especiales del. Anexo VI) pues el epígrafe 73 del Anexo IV se refiere a Proyectos no recogidos en otros Anexos, que se desarrollen fuera de zonas urbanas, en espacios incluidos en el Anexo Sexto.

Finalmente no ve el Juzgado en base a que fundamento la Comunidad impone como obligación accesoria la de restaurar el terreno al estado anterior. El art. 66 de la Ley 2/2002 reserva esta facultad a los casos en los que se haya impuesto una sanción por daños al medio ambiente -es este daño el que justifica que se obligue a reparar- y por lo tanto difícilmente puede obligarse a reparar el daño cuando esté o no se ha producido o no se ha determinado si se ha producido.

Para comprobar la improcedencia de esta obligación accesoria basta leer la resolución que desestima el recurso de alzada del demandante, cuando para justificar que se trata de una infracción permanente, se argumenta 'la infracción no es en si la construcción de una obra ilegal.... De hecho aún no tiene conocimiento la Administración de si la obra es legal o no'.

No se entiende el interés ni la justificación de una construcción, cuando llanamente se admite que se desconoce si es ilegal. Habrá de recordarse una vez más que el expediente no es por obras con contrarias a la normativa, ni por actividades no licenciadas o licenciables, sino por no presentar una consulta.

Asimismo es de notar que en otros procedimientos sancionadores seguidos por esta misma infracción, la obligación accesoria que impuso la Administración no fue la de restaurar el daño, sino la de obtener el promotor los permisos o licencias necesarios, o impulsar los estudios ambientales omitidos'.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación la parte recurrida, esgrimiendo:

1º LEGALIDAD y SUFICIENCIA DE LA ACTUACION SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION. INESXISTENCIA DE PRESCRIPCION

La Sentencia que se recurre considera prescrita la infracción cometida, que caracteriza como instantánea. Frente a ese planteamiento, insiste en su caracterización como infracción permanente, así como en las peculiaridades a que conduce su consideración como tal, en punto a la prescripción.

Así las cosas, dado que el comportamiento por el que se sanciona viene siendo el omisivo y permanente, consistente en la falta de solicitud a la Administración competente de la correspondiente licencia/permiso para la construcción de los boxes referenciados, en una zona de máxima protección medioambiental del Parque Regional del Curso Medio del río Guadarrama, la conducta infractora persiste, en tanto que se insiste en la referida actitud omisiva ilegal, hasta la finalización de las obras reseñadas, por lo que nos encontramos - a criterio de esta Administración- con una infracción permanente, y ello influye necesariamente en el computo de la prescripción.

En lo que afecta al supuesto que en concreto nos ocupa, ha de señalarse que estamos en presencia de una INFRACCION PERMANENTE, que es aquella en la que se produce una sola acción que tiene la virtualidad de prorrogar: sus efectos en el tiempo y, con ello, de poner de manifiesto la voluntad infractora del sujeto sin solución de continuidad, la cual resulta 'diversificable' en dos fases: una que se pone en marcha en el momento de realizar los elementos del tipo, y otra, la que se pone de manifiesto al no ponerle fin eliminando los efectos contrarios a Derecho. En este tipo de infracciones, a diferencia de las calificables como 'continuadas', cabe la posibilidad de sección temporalmente la unidad lógica de la comisión de la infracción, mediante el ejercicio de las potestades de vigilancia y control y, en su caso, de las potestades sancionadoras, en tanto no conste al cesación de la infracción , pues, mientras así sea, no habrá tenido lugar el inicio del computo del plazo de prescripción, plazo este que se renueva hasta que la conducta que determine la infracción cese de forma definitiva.

Sin perjuicio de que dicha Administración considere caracterizable como 'infracción permanente' la que nos ocupa; SIQUIERA DEBIERA ESTIMARSE PRODUCIDA LA PRESCRIPCION EN EL CASO DE ENTENDER QUE SE TRATE DE UNA INFRACCION INSTANTANEA YA QUE, EN TAL CASO, el 'dies a quo' de la prescripción aplicable a la misma debería contarse desde la finalización de las obras por el realizadas para construir los boxes, y paralizarse por la incoación y tramitación de un previo procedimiento sancionador, antecedente necesario del que ha dado lugar a la sanción origen de este procedimiento. Así pues, la prescripción se interrumpiría con el primer procedimiento efectuado por la Administración autonómica.

Así las cosas, en el presente- aun desde el punto de vista de una pretendida infracción instantánea, -que no es el caso, como se dijo-, la prescripción se interrumpiría con el primer procedimiento efectuado por la Administración autonómica. Y entre las fechas del 24 de abril de 2007- acuerdo de inicio del expediente, ex. folio 1-4 del expediente - y el 11 de octubre de 2007- finalización del expediente- no había transcurrido el plazo de un año establecido al efecto en la normativa especial de aplicación. Así el Artículo 61 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Medio Ambiental de la Comunidad de Madrid .

2º CON RESPECTO AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, QUE LA SENTENCIA TAMBIEN CONSIDERA INFRINGIDO, decir que puesto que para las infracciones LEVES , el art.- 62.3 ° y 4° de la Ley 2/2002 establece:'... Por la comisión de las infracciones leves podrá imponerse alguna de las siguientes sanciones:

a) Multa de hasta 60.000 euros.

b) Cierre del establecimiento o suspensión total o parcial de la actividad por un periodo no superior a seis meses.

4. La sanción de multa será compatible con el resto de. las sanciones previstas en los apartados anteriores.'

Es obvio que se impone la sanción en el margen de lo previsto en la norma, debiendo hacerse notar que la verdadera trascendencia y gravedad de la construcción efectuada en la zona especialmente protegida, se desconoce, ante el carácter y contenido de la infracción cometida, que impide evaluar el impacto medioambiental efectivo .

CUARTO.-La parte apelada se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación, dado que considera que la Administración en un primer momento incoó un expediente sancionador que más tarde archivó pues había prescrito por el transcurso sobrado del tiempo para ello. Pero como quiera que la sanción estaba prescrita por el paso de más de un año entre que se concluyeron las obras y el acuerdo del inicio del procedimiento sancionador, y que todos sus empeños por hacer pasar por permanente la conducta consistente en construir unos boxes para caballos se caían por su propio peso, lo que hizo fue forzar la aplicación de un fuera de lugar criterio de especialidad para de este modo iniciar un nuevo procedimiento sancionador sin tener que reconocer que había operado la prescripción en el primero, que le cerraría el camino del segundo. Y así paso de la conducta sancionable de haber construido los boxes para caballos sin la licencia medioambiental necesaria, a la conducta sancionable de no haber pedido esa licencia. Al margen del sinsentido de tal idea y de la mala fe que la acompaña, es de destacar lo que dice el Juzgador de Instancia acerca de que el criterio de especialidad no puede a escoger la falta leve sobre la falta grave. Pero también por otras razones esta estratagema tampoco le servía, pues no pedir la licencia es una conducta omisiva sancionable, tal vez, pero en todo caso no permanente, con lo que la prescripción estaba operada igualmente. En definitiva, que no había camino para seguir andando, como tampoco lo hay para continuar pertinazmente alargando el procedimiento.

El recurso al que se opone necesita soslayar o pervertir toda la jurisprudencia clara sobre la materia y convertir en permanente lo que no lo es, pues sólo así podrían ser acogidas sus pretensiones. Y el no haber solicitado pronunciamiento al Órgano Ambiental acerca del sometimiento o no a un procedimiento ambiental por la construcción de unos boxes para caballos no puede entenderse, en mínima lógica, como una conducta permanente. Una cosa, bien la sabe el Letrado de la Comunidad de Madrid, es que los efectos de algo sean permanentes o tengan continuidad en el tiempo, y otra cosa muy distinta es que la conducta sea permanente, y más difícil aún, cuando la misma tiene naturaleza omisiva.

El recurrente toma como base de su recurso la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2012, de 19 de marzo , que viene a decir algo muy distinto de lo pretendido de contrario. En la misma se concluye que mientras se está sustanciando un recurso de alzada, no puede operar la prescripción aun cuando no haya resolución expresa, pero esto nada tiene que ver ni se ha suscitado en el expediente primero, ni en el segundo, ni en la demanda contenciosa-administrativa, y por tanto no acertamos a entender la insistencia en la aplicación de su doctrina al caso que nos ocupa. Sólo podemos pensar que sirve, quizá, para tratar de hacer ver que el Tribunal Constitucional ha acabado con el instituto de la prescripción, o para confundir a la Sala llamada a conocer de este recurso, lo que a buen seguro no conseguirá, pues la argumentación de la recurrente no se sostiene, y su apoyo en la citada Sentencia tampoco, bastando con la mera lectura de la misma para ver que se ha invocado torticera y desacertadamente.

La prescripción opera porque pasa más de un año desde que hicieron las obras hasta que se incoó el expediente sancionador, por un lado y cara al primer expediente, y porque también ha pasado más de un año, mucho más, desde que mi mandante no se cumplió con la obligación de solicitar la licencia hasta que se inició el segundo expediente. Pero en todo caso, debe saltar a la vista que este cambio o sustitución de un expediente por otro es un verdadero fraude de ley utilizado para perseguir a toda costa a mi mandante cuando se constata que no se va a conseguir con el expediente primigenio por haber operado la prescripción. Y el fraude de ley y el abuso de Derecho, ambos se dan, no pueden tener cobertura y menos de nuestros Tribunales, debiendo perseguirse y desde luego, no tolerarse.

Además de todo lo anterior, el procedimiento administrativo sancionador primigenio y posteriormente sobreseído no interrumpe el cómputo del plazo de prescripción, como no la interrumpen los procedimientos caducados. Un procedimiento que por cualquier causa es archivado, no tiene efectos interruptivos de la prescripción en ningún caso, pero mucho menos cuando la conducta sancionable es diferente. Tampoco vale sostener que no habría prescripción si se descontara el tiempo invertido en el expediente anterior, pues la habría en todo caso, pero si no la hubiera en el primero, sí la habría en el segundo, no siendo posible descontar el tiempo invertido en el primer expediente.

Por otro lado, La jurisprudencia tiene estudiadísimo el tema de cuando las infracciones son permanentes y cuando no, y es claro que la que se persigue y ha dado lugar a la demanda origen de esta apelación, no lo es. En el segundo expediente (incoado en fraude de Ley y cometiéndose abuso de Derecho), la conducta infractora nació cuando no se solicitó la licencia y terminó o bien cuando se inició la obra sin la preceptiva licencia, o como muy tarde cuando se concluyó la misma, pero no puede calificarse de permanente por las razones dichas y que han sido acogidas por el Juzgador de instancia, que sostiene con acierto en el Fundamento Jurídico Tercero que 'la infracción imputada al demandante se basa en una conducta omisiva, siento esta su única peculiaridad; por lo demás es una infracción simple, ni permanente ni continuada'.

Es inaceptable e inútil, por otro lado, pretender que atacar la vulneración del principio de proporcionalidad, alegando tan solo que la sanción se impone en el margen previsto por la norma, pues esto ya lo damos por sentado. Si no, no sería una vulneración del principio de proporcionalidad sino del de tipicidad y legalidad, a los que en ningún momento ni esta parte ni la Sentencia que se recurre se han referido.

Y tampoco es válido alegar, como único segundo argumento, que la verdadera gravedad y transcendencia de la construcción efectuada se desconoce, cuando:

1°.- La sanción no es por la construcción, sino por no haber pedido licencia.

2°.- La transcendencia sí se conoce e incluso ha sido valorada. Y es mínima.

3°.- Si no se conociera, no podría aplicarse la sanción en su grado máximo amparándose en dicho desconocimiento. Antes al contrario, debería serlo en grado mínimo o en todo caso, medio, pero nunca en su máximo, pues no hay razón para hacer cargar al administrado con toda la fuerza de la sanción por el desconocimiento que pueda tener la Administración sobre su trascendencia.

La Sentencia es clara ya acertada cuando dice que la Comunidad de Madrid no justifica satisfactoriamente como tras degradar la infracción de grave a leve, por la escasa entidad de la conducta infractora, después impone la sanción en su grado máximo. Lo que se explica por el deseo de trasladar los 50.000 euros de sanción que proponía en el primer expediente, al segundo, pero no desde luego en justificación legal alguna, que ni siquiera ha intentado dar.

QUINTO.- Pues bien, el recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal 'ad quem' examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica ( STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , entre otras, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

SEXTO.-Y en lo que ahora procede destacar, debemos atender a las razones expresadas por la apelante en atención a las cuales se estima que la Sentencia dictada en instancia es errónea. Como más arriba hemos expresado la primera de las razones en atención a las cuales solicitó la revocación de la misma se refiere a la inexistencia de prescripción, considerando el Juzgador que la infracción es instantánea, cuando empero la misma es de carecer permanente, pues se trata de un comportamiento omisivo, de tal carácter permanente, consistente en la falta de solicitud a la Administración competente de las correspondiente licencia i permiso para la construcción de unos boxes en zona de máxima protección medioambiental, persistiendo así la conducta infractora en cuanto se insiste en la referida actitud omisiva hasta la finalización de las obras realizadas; y que en todo caso, de considerarse una infracción instantánea, tampoco concurriría la prescripción, ya que el dies a quo debe computarse desde la finalización de las obras de construcción de los boxes y debe paralizarse por la incoación y tramitación de un previo procedimiento sancionador, antecedente necesario que ha dado lugar a la sanción origen del procedimiento de instancia.

Pues bien, como señala Sentencia ahora apelada, los hechos que determinan la incoación de expediente sancionador se inician con denuncia de 13 de septiembre de 2005 extendida por agentes forestales de la CAM, por la construcción de boxes para caballos en finca del demandante en zona de máxima protección del parque regional del curso medio del río Guadarrama, argumentando el actor que la infracción estaba prescrita al haber transcurrido un año desde el plazo de finalización de las obras, según establece el art. 61 de la ley de evaluación ambiental para las infracciones leves, dado que la Comunidad de Madrid archivó un primer expediente sancionador abierto al actor, e incoó otro esta vez por infracción de la Ley 2/2002 , por no haber solicitado pronunciamiento al órgano ambiental acerca de la necesidad de tramitar procedimiento ambiental por la construcción de dichos boxes y considerando por ello dicha parte que no debe excluirse en el cómputo de la prescripción el tiempo invertido en la tramitación del primer expediente.

La interpretación del Juzgador de instancia resulta ser la de que la conducta imputada resulta ser una omisiva, de carácter no permanente ni continuada, y finalizada la obra, la Comunidad de Madrid podía haberse dirigido contra el demandante por no haber solicitado previamente el parecer sobre la sujeción a declaración ambiental; y argumenta que a partir de la finalización de las obras cesó la conducta omisita, pues a partir de dicha fecha era imposible que el demandante solicitase previamente el parecer de la Comunidad sobre la necesidad de seguir procedimiento ambiental. Por otro lado, nada impedía a dicha Comunidad seguir expediente sancionador por otra conducta sancionadora, pues el expediente anterior fue incoado por conducta distinta.

La infracción imputada es la tipificada calificada definitivamente como leve, al amparo del art. 60 c) de la Ley 2/2002 citada, que califica como leve, 'La comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su escasa cuantía y entidad no merezcan la calificación de graves', si bien había sido inicialmente tipificada como infracción grave de las contenidas en el artículo 59 e) de dicha norma que establece: 'No solicitar al órgano ambiental su pronunciamiento acerca del sometimiento o no a un procedimiento ambiental de los planes, programas, proyectos o actividades a los que se refiere el artículo 5 de esta Ley '. Los hechos consistieron la construcción en el punto kilométrico 13 de la carretera M-513, de boxes de ladrillo sobre solera de cemento de aproximadamente 110 m cuadrados destinados a caballos, zona de máxima protección del Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama.

Es así, que mediante propuesta de resolución de fecha 24 de mayo de 2007, se estiman parcialmente las alegaciones del interesado, en atención a la cuantía y entidad de la infracción y su carácter imprudente, se estima más adecuada encuadrarla en el citado supuesto previsto en el artículo 60 c), imponiéndose la sanción en grado mínimo, habiéndose generado daños por valor de 2.220.24 euros, cantidad estimada para proceder a la restauración del lugar mediante la demolición de la edificación cuestionada, de forma que los daños son escasos, pero no nulos.

Manifiesta el interesado, mediante la presentación de escrito de alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, que la infracción se encuentra prescrita por transcurso de más de un año desde la comisión de la infracción y la fecha de inicio del expediente sancionador, ya se tenga en cuenta el momento de la denuncia o aquél en que se constata la finalización de las obras. Esta alegación, que de ser así, concurría al momento de presentar alegaciones frente al acto de inicio de expediente sancionador, no fue puesta de manifiesto por el interesado en el correspondiente escrito, en el que sólo discute los hechos y la proporcionalidad de la futura sanción.

Repasando el iter factico, aparece que el acuerdo de inicio de expediente sancionador es de fecha 24 de abril de 2007. La denuncia se formula por Agentes Forestales con fecha 13 de Septiembre de 2005. Con fecha 22 de marzo de 2006 se emite informe por el Servicio de Espacios Naturales Protegidos, en el que se hace constar que las obras están finalizadas y se destinan a caballerizas. Posteriormente se emite informe por el citado servicio de fecha de 10 de julio de 2006, así como informe del Área de Evaluación Ambienta de fecha 22 de noviembre de 2006.

Y efectivamente, una vez reclasificada, como se ha expresado, la infracción de grave a leve, el plazo de prescripción de la misma es de un año, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 2/2002, de 19 de Junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid .

SÉPTIMO.-Pero es en este punto de la consideración del carecer no permanente de la infracción, en el que discrepa ahora la Sala, ya que no puede estimarse, como se afirma en la Sentencia apelada, que a partir de la finalización de las obras cesó la conducta omisiva, 'pues a partir de esa fecha era imposible que el demandante solicitase previamente el parecer de la Comunidad sobre la necesidad de seguir procedimiento ambiental', ya que en el presente caso, la infracción que se imputa a la entidad actora es continuada, dado que la conducta constitutiva del ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo, de modo que el dies a quodel plazo prescriptivo, será el de la finalización definitiva del comportamiento infractor, habida cuenta de que una infracción permanente y continuada no puede producir la prescripción de la falta cometida, puesto que no ha dejado de producirse.

Al tratarse de una infracción permanente, aunque su consumación se produce de forma instantánea, la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo, de forma que, en este caso, la infracción se consuma con la realización de la actividad sin solicitar el pronunciamiento antedicho, pero la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo mientras que dicho trámite ambiental no haya sido cumplido, pues nada tampoco impedía, a pesar de no haberlo solicitado con anterioridad, instar aquel procedimiento ambiental, durante, o tras la finalización de las referidas obras, lo que constata el mantenimiento de la conducta omisiva.

En atención a lo expuesto, dado el carácter permanente de la infracción no cabe hablar de prescripción alguna, por lo que procede estimar el motivo impugnatorio mencionado, sin que siquiera parece preciso referirse a la existencia de un previo expediente sancionador por los mismos, que resultó sobreseido por Resolución de 16 de marzo de 2007, como elemento fáctico que pudiera haber interrumpido o no el curso de la prescripción de la infracción, pues lo cierto es que si bien la solicitud de procedimiento ambiental debió solicitar previo a la construcción de los boxes, también pudo ser instada en momentos posteriores.

En definitiva, la infracción imputada es la contenida en el artículo 60 c) ya citado, por remisión al contenido del artículo 59.

Y esta Sala ya se ha pronunciado ya sobre el carácter permanente de esta misma infracción descrita en el art. 58.a) de la Ley autonómica 2/2002 (entre otras, en la sentencia nº 719/09, de fecha 8 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 19/07 , así como otras más recientes de esta Sección Décima, de fechas 18 de marzo de 2014 y 4 de febrero de 2014, recaídas en recursos números 597/2012 y 1297/2011) y, por tanto, al tratarse de una infracción permanente, aunque su consumación se produce de forma instantánea, la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo, de forma que, en este caso, la infracción se consuma cuando se 'inician o ejecutan' obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental, incumpliendo las condiciones establecidas en la DIA, pero la conducta constitutiva del ilícito se mantiene en el tiempo mientras que dicho trámite ambiental no haya sido cumplido.

Por tanto, dado el carácter permanente de la infracción y teniendo en cuenta que el incumplimiento de la DIA se mantiene, no cabe hablar de prescripción alguna, pues es indiferente que dicho incumplimiento se constatara en la visita de los agentes forestales, ya con posterioridad, puesto que en todo caso permanecen incumplidas las condiciones de la DIA, y con ello, la conducta constitutiva del ilícito, cuando se da inicio al procedimiento sancionador.

OCTAVO.-Por último y en relación a la corrección o no de la sanción finalmente impuesta conforme el principio de proporcionalidad, cuestión en la que Juez ad quo considera que el recurso también debía prosperar, debemos traer a colación que en una acepción amplia, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (artículo 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio Tribunal Constitucional, Sentencia 65/86 , reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1992 establece que ' Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción'.

El artículo 131 de la Ley 30/1992 , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, el Tribunal Supremo ( STS Sala C.A., Sección 7ª, de 9 de mayo de 2000 ) ha venido estableciendo determinados criterios jurisprudenciales, y así: Que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

Que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

En el caso analizado, se analiza en la resolución impugnada las circunstancias tenidas en cuenta para valorar la sanción, y entre ellas, la circunstancia de que el artículo 60 c) de la Ley 2/2002, de 19 de Junio , prevé la posibilidad de reclasificación la infracción a leve cuando lo justifique su escasa entidad y cuantía, que es lo sucedido, pero una reclasificada dicha infracción, argumenta ampliamente el acto recurrido la motivación de la imposición en cuantía de 50.000 euros, habiéndose atendido a los criterios contenidos en el artículo 63 de dicha norma , pues la sanción no alcanza la cuantía máxima de 60.000 euros, considerando la total consciencia del infractor y que la infracción se comete en un área especial identificada en el Anexo Sexto de la citada Ley, en zona de máxima protección del Parque Regional del Guadarrama, habiéndose así ponderado las circunstancias concurrentes. No exenta por ello, de motivación alguna, la resolución recurrida en cuanto a la cuantía sancionadora (intencionalidad y zona de máxima protección), se ha de considerar que la concreta sanción impuesta está motivada por referencia concreta a circunstancias expresas tenidas en cuenta por la Administración, no resultando desproporcionada en atención a los parámetros establecidos en la norma en relación a la imposición de la concreta sanción.

Recordar que Por su arte, el artículo 63 señala que:

'1. Las sanciones deberán guardar la debida proporcionalidad con la gravedad de la acción u omisión constitutiva de la infracción.

2. Las sanciones se graduarán atendiendo, especialmente, a los siguientes criterios:

a) El riesgo o daño ocasionado, su repercusión y trascendencia social, el coste de restitución o la irreversibilidad del daño o deterioro producido en la calidad del recurso o del bien protegido, la intencionalidad de la conducta y la reiteración o reincidencia en la comisión de infracciones al medio ambiente.

b) La comisión de la infracción en las áreas especiales identificadas del Anexo Sexto de esta Ley.

c) La adopción, con antelación a la finalización del procedimiento sancionador, y previo consentimiento del órgano ambiental competente, de medidas correctoras que minimicen o resuelvan los efectos perjudiciales que sobre el medio ambiente deriven de la infracción'.

Por ello, también discrepa la Sala en cuanto a tal particular esgrimido por la Sentencia apelada, dado que no puede considerarse, como en ella se recoge, que la intencionalidad quede atenuada si se considera que lo que en el fondo se reprocha ni siquiera es no haber consultado la necesidad de procedimiento ambiental, sino que tras haber solicitado el demandante la legalización de lo realizado, no contestó al requerimiento del Área de Evaluación para aportad documental adicional'. Pero no es tal la conducta reprochada, sino el no sometimiento a evaluación ambiental, siendo por ello necesaria consecuencia, que, y como resultado de la infracción continuada, persiste el interesado sin instar dicho procedimiento, por lo que se dispone la obligación de restaurar el lugar afectado mediante la demolición de los boxes construidos: y en mayor abundamiento, habiéndose iniciado los trámites de autorización, empero no se hubo aportado por dicho interesado ( habiendo sido informado de la documentación que debía aportar) aquella documentación, sin que a ello pueda obstar la alegación de concurrencia de prescripción. Siendo en fin la sanción impuesta correcta conforme el tenor del citado artículo 63 c) en cuanto a la imposición de la medida correcta de demolición de las obras, más allá de su legalidad o ilegalidad, pues se ha de disponer la obligación de restaurar el lugar afectado.

A la vista de las circunstancias expuestas, y no habiéndose practicado a instancia de la demandante prueba alguna que desvirtúe los hechos constatados en las actas precedentemente aludidas, así como los informes de los Servicios Técnicos de esta Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, debemos concluir la proporcionalidad de la multa fijada en 50.000 euros, en relación con la infracción cometida.

Todo ello determina la plena estimación del presente recurso de apelación, con revocación de la Sentencia dictada en la instancia y la declaración de corrección a derecho de las resoluciones recurridas.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , viendo el apelante estimadas sus pretensiones, no procede efectuar declaración acerca de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el estimamos el recurso contencioso administrativo que bajo número 317/2014 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE MADRID,contra Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid ,en los autos de Procedimiento Ordinario tramitados con el número 10/2013 de su registro, por la que se estima el recurso interpuesto frente a la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa por la que se resuelve el recurso de Alzada interpuesto contra la Orden n° 3682/12, de 20 de diciembre, de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Promoción y Disciplina Ambiental de 11 de octubre de 2007 y por la que se impone una sanción de 50.000 euros, revocando la Sentencia recaída en la instancia en todos extremos y con ello declarando la corrección a derecho de las resoluciones recurridas en todos sus términos. Sin condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el 11/07/2014. Doy fe.