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Última revisión
04/06/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 532/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 730/2017 de 21 de Mayo de 2020
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Tiempo de lectura: 50 min
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: RIEGO VALLEDOR, JOSE MARIA DEL
Nº de sentencia: 532/2020
Núm. Cendoj: 28079130032020100088
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1157
Núm. Roj: STS 1157:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/05/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 730/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/05/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por:
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 730/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 21 de mayo de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 730/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, con la asistencia letrada de D. Juan José Lavilla Rubira, en representación de Iberdrola Generación S.A.U., contra la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, y en el que han intervenido como partes demandadas la Administración del Estado, que ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado, EDP España S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Uceda Blasco, con la asistencia letrada de Dª. Jorgelina Expósito Blanco, Gas Natural SDG S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Colmenarejo Jover, con la asistencia letrada de Dª Victoria Serrano Dublan, Viesgo Generación S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Gutierrez Aceves, con la asistencia letrada de Dª. Nuria Encinar Arroyo, Red Eléctrica de España S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Granados Bravo, con la asistencia letrada de Dª. Sara Nieto Rodeiro, Asturiana de Zinc S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, con la asistencia letrada de D. José Manuel Fernández Fernández, Cementos Molins Industrial S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Sorribes Calle, con la asistencia letrada de D. Raúl M. González Rodríguez, Hidro Nitro Española S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina de Vega Suarez, Ferroatlántica S.A.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina de Vega Suarez, Endesa Generación S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos, con la asistencia letrada de Dª Jimena Fernández Díaz y Química del Cinca S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, con la asistencia letrada de D. Joaquin Puyal Moreno.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.
Antecedentes
El Procurador D. Carlos Mairata Laviña (sustituido más adelante por la Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco), en nombre y representación de EDP España S.A.U., presentó escrito de personación el 16 de enero de 2018.
La Procuradora Dª. Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre y representación de Gas Natural SDG S.A., presentó escrito de personación en fecha 16 de enero de 2018.
La Procuradora Dª. María Jesús Gutierrez Aceves, en nombre y representación de Viesgo Generación S.L., presentó escrito de personación el 18 de enero de 2018.
Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2018 se tuvo a las indicadas representaciones de EDP España S.A.U., Gas Natural SDG S.A y Viesgo Generación S.L. por personadas en el presente recurso contencioso administrativo, en concepto de partes codemandadas.
El Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de Red Eléctrica de España S.A.U., presentó escrito de personación el 2 de febrero de 2018 y, por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2018, se le tuvo por personado en concepto de parte codemandada.
La citada representación de Red Eléctrica de España S.A.U. presentó, en fecha 26 de junio de 2018, escrito en el que solicitó se le tuviera por apartada del recurso, y por diligencia de ordenación de fecha 28 de junio de 2018, se le tuvo por apartada del presente recurso.
El Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Asturiana de Zinc S.A.U., presentó el 10 de julio de 2018 escrito de personación, y por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2018 se le tuvo por personado en concepto de parte codemandada.
La Procuradora Dª. Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de Cementos Molins Industrial S.A.U., presentó escrito de personación el 13 de julio de 2018 y la misma representación, por escrito de 19 de julio de 2018 solicitó a la Sala que le tuviera por apartada del recurso.
La Procuradora Dª. Cristina de Vega Suarez, en nombre y representación de Hidro Nitro Española S.A., presentó el 12 de julio de 2018 escrito de personación.
La misma Procuradora, Dª Cristina de Vega Suárez, en nombre y representación de Ferroatlántica S.A.U., presentó el 12 de julio de 2018, escrito de personación.
Por diligencia de ordenación de 3 de septiembre de 2018 se tuvo a Asturiana del Zinc S.A.U. por personada en el presente recurso en concepto de parte codemandada, a Cementos Molins Industrial S.A.U. por apartada del recurso y a Hidro Nitro Española S.A. y a Ferroatlántica S.A.U. por personadas en el recurso como partes codemandadas.
El Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de Endesa Generación S.A., presentó el 17 de julio de 2018 escrito de personación.
Por diligencia de ordenación, de 21 de septiembre de 2018 se le tuvo por personada a Endesa Generación S.A. como parte codemandada.
El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de Química del Cinca S.L., presentó el 19 de julio de 2018 escrito de personación y la misma representación, por escrito presentado en fecha 10 de septiembre de 2018, solicitó se le tuviera por apartado del recurso.
Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2018 se tuvo a Química del Cinca S.L. por apartada del procedimiento.
La representación de Hidro Nitro Española S.A. y de Ferroatlántica S.A.U. presentó escrito el 13 de septiembre de 2018 en el que solicitó se tuviera a dichas sociedades por apartadas del recurso.
Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2018 se tuvo a Hidro Nitro Española S.A. y a Ferroatlántica S.A.U. por apartadas del presente recurso.
a) Declare la disconformidad a derecho y nulidad de la exclusión de las centrales de bombeo y de embalse de la prestación del servicio de disponibilidad, recogida en el apartado 4 de la disposición transitoria cuarta de la Orden 3127/2011, en redacción operada por la disposición final segunda de la Orden 1133/2017.
b) Declare la disconformidad a derecho y nulidad de la limitación al primer semestre de 2018 de la eficacia del servicio de disponibilidad, que se recoge en el apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la Orden 3127/2011, en la redacción operada por la disposición final segunda de la Orden 1133/2017, de manera que la vigencia del servicio de disponibilidad previsto en la Orden 1133/2017 sea para todo el año 2018.
c) Reconozca el derecho de las centrales de generación de titularidad de Ibergen, que han sido excluidas de la prestación del servicio de disponibilidad, a percibir la remuneración semestral (primer semestre de 2018) que les corresponde percibir conforme a la fórmula de la Orden 3127/2011, por importe de 5.590.656 euros, más los intereses de demora.
d) Reconozca el derecho de las centrales de generación de titularidad de Ibergen, que han sido excluidas de la prestación del servicio de disponibilidad, a percibir la remuneración que les corresponde cobrar por el segundo semestre de 2018, a determinar en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases descritas en el fundamento de derecho decimotercero de la demanda, más los intereses de demora.
e) Con la correlativa condena a la Administración demandada a estar y pasar por tales manifestaciones, haciendo todo lo necesario para su pleno cumplimiento, procediendo a los correspondientes abonos.
f) Imponga las costas a la Administración demandada.
Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2018, transcurrido el plazo concedido para contestación a la demanda sin haberlo efectuado, se tuvo a Gas Natural SDG S.A., EDP España S.A.U., Viesgo Generación S.L.y Endesa Generación S.A. por precluidas en dicho trámite.
Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente el 18 de febrero de 2019 y por el Abogado del Estado en fechas de 27 de febrero de 2019.
Por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2019, se tuvo por precluidas en el trámite de conclusiones a las codemandadas, Gas Natural SDG S.A., EDP España S.A.U., Viesgo Generación S.L. y Endesa Generación S.A.
Fundamentos
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad,
Como ya se ha anticipado en los antecedentes de hecho, la parte recurrente pretende en su recurso la declaración de disconformidad a derecho y nulidad de la disposición final segunda de la Orden recurrida, que modifica la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.
La modificación que la orden impugnada ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, efectuó en la indicada Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, consistió en añadir en esta última una disposición transitoria cuarta, cuyo tenor literal es el siguiente:
'Disposición transitoria cuarta. Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.
4. Se excluyen del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo recogido en el apartado 1 a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse.'
El presente recurso contencioso administrativo se centra en la impugnación de los apartados 1 y 4 de esta disposición transitoria cuarta de la Orden 3127/2011, de 17 de noviembre, introducida por la disposición final segunda de la Orden recurrida ETU/1133/2017, de 21 de noviembre.
En su escrito de demanda la parte actora, después de hacer referencia a los antecedentes del servicio de disponibilidad, articula los siguientes motivos de impugnación de la orden recurrida:
1.- Infracción del principio de no discriminación del artículo 14 CE: no existe en el expediente ningún dato ni estudio que justifique objetivamente y de manera suficiente porqué deben excluirse las centrales de generación hidráulica de bombeo puro, bombeo mixto y embalse, frente a las demás. Infracción del artículo 14.2 de la LSE, porque la ausencia de datos o estudios impide afirmar que la retribución del servicio de disponibilidad responda a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución, porque la exclusión de las centrales de bombeo, sin estudios o consultas, es arbitraria.
2.- Infracción del principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución y del artículo 14.2 de la LSE: no existe ninguna razón que justifique la exclusión de las centrales de bombeo. Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.
3.- Infracción del principio de necesidad del artículo 129.1 y 2 de la LPAC: el servicio de disponibilidad no retribuye la disponibilidad de los recursos hidrológicos, sino la operatividad de las centrales, para que presenten ofertas en hora punta, y la garantía de inversión a largo plazo de nuevas capacidades, Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución).
4.- Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución, porque la orden de peajes para 2018, aprobada un mes después de la Orden 1133/2017, ha considerado que las centrales de bombeo y embalse estaban perfectamente disponibles desde el 1 de enero de 2018, a los efectos de contribuir a los pagos al operador del sistema y al operador del mercado.
5.- Infracción del principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución, por haber mantenido a las centrales térmicas con el mismo índice de disponibilidad, a pesar de que esta disponibilidad ha sido sensiblemente más reducida en algunos sitios, mientras que para las centrales de bombeo y embalse se ha asumido que una menor disponibilidad de reservas era equiparable a la imposibilidad absoluta de ofrecer disponibilidad al sistema.
6.- Infracción del principio de proporcionalidad del artículo 129.3 de la LPAC porque, en última instancia, hubiera sido más proporcionado rectificar el índice de disponibilidad aplicable a estas centrales.
7.- Infracción del principio de necesidad del artículo 129.2 de la LPAC, porque no existe una razón de interés público suficiente para reducir temporalmente la aplicación del servicio de disponibilidad al primer semestre de 2018.
8.- Reconocimiento de la situación jurídica individualizada: indemnización de Ibergen.
En resumen, la parte recurrente impugna dos apartados de la disposición final segunda de la Orden 1133/2017, de 21 de noviembre:
i) la exclusión de las centrales hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse de la prestación del servicio de disponibilidad.
ii) la limitación del servicio de disponibilidad al primer semestre de 2018, por considerar que la vigencia de dicho servicio debía extenderse para todo el año 2018.
Esos dos apartados de la Orden 1133/2017, de 21 de noviembre, son impugnados por considerar la parte que son contrarios a los siguientes principios:
i) el principio de no discriminación del artículo 14 CE y 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).
ii) el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE.
iii) el principio de necesidad del artículo 129.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
iv) el principio de proporcionalidad del artículo 129.3 LPAC.
El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, al diseñar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, establece, además del pago de la energía negociada en el mercado eléctrico, el concepto retributivo complementario de pago por capacidad que interesa a este recurso, en los términos siguientes:
'c) Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema.'
A su vez, el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, indica en su disposición adicional sexta que el sistema de retribución en concepto de pago por capacidad se articulará en dos tipos de incentivos, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro destinado a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico.
La Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, establece en su apartado cuarto y en su Anexo III las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad.
En la indicada Orden ITC/2794/2007 se incluyen dos tipos de servicios bajo el concepto de pagos por capacidad: i) el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y ii) el servicio de disponibilidad a medio plazo.
De acuerdo con el preámbulo de la Orden ITC/2794/2007, el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo, está destinado exclusivamente a promover la construcción y puesta en servicio efectiva de nuevas instalaciones de generación a través de pagos que facilitarán a sus promotores la recuperación de los costes de inversión.
Por su parte, el servicio de disponibilidad está destinado a contratar la capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior a un año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad, pudieran no resultar programadas en los períodos de demanda punta.
Este último concepto, que es el que interesa en este recurso, fue desarrollado por la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.
El preámbulo de la citada Orden ITC/3127/2011 se refiere al concepto retributivo de pago por capacidad señalando que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico, con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado (incentivo a la inversión a largo plazo) y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad en el suministro eléctrico (servicio de disponibilidad a medio plazo).
En cuanto a ese último, el servicio de disponibilidad a medio plazo, el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011 señala que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal
De acuerdo con el artículo 1 de la Orden ITC/3127/2011, la orden 'tiene por objeto desarrollar un tipo de producto, el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas tecnologías térmicas del régimen ordinario y aquellas otras que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponibles.'
Este servicio será de aplicación, de conformidad con el artículo 2 de la Orden ITC/3127/2011 a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario, que pudieran no estar disponibles en los períodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, como las centrales de fueloil, las centrales de ciclo combinado, las de carbón, y asimismo será de aplicación para las centrales hidráulicas de bombeo puro, mixto y embalse.
El mismo precepto excluye del ámbito de aplicación las instalaciones a quienes se aplique la prima del régimen especial establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo y las centrales hidráulicas fluyentes.
La retribución del servicio de disponibilidad se calculará según la fórmula que detalla en artículo 4, en relación con la disposición transitoria primera, de la Orden ITC/3127/2011, ponderando entre otros factores un índice de disponibilidad por tecnologías, que era de 0,912 para las centrales de carbón, 0,913 para las centrales de ciclo combinado, 0,877 para las centrales de fueloil y 0,237 para las centrales hidráulicas de bombeo y embalse a que se refiere este recurso.
El servicio de disponibilidad a medio plazo resultará de aplicación, según indica la disposición adicional primera de la Orden ITC/3127/2011, durante el período de 1 año, que se iniciará el día 15 del mes siguiente a la entrada en vigor de la orden (en este caso, el 15 de diciembre de 2011)
Esta Sala, en la interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad al que se refiere el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el artículo 1, apartado 23, de la Ley 17/2007, de 4 de julio, ha señalado que se trata de un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico.
Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º):
'...cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico.'
En similares términos, esta Sala ha insistido en que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía, a que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de
Así lo resalta la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, FJ 3º), en interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad instituido por el artículo 16.1 letra c) en los términos antes transcritos:
'Como puede comprobarse, la citada dicción configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones 'adicionalmente' y 'podrá establecer') y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro.'
También esta Sala, en las sentencias de 24 de febrero de 2009 y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversas disposiciones del RD 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007), se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.
Dicen así las citadas sentencias de esta Sala (FJ 6º):
'El precepto legal que se invoca, el 16.c) de la Ley 17/2007, contempla efectivamente la posibilidad de establecer un pago por capacidad
... la Ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.'
Por tanto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a que acabamos de hacer referencia, para esta Sala el pago por capacidad (y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo) es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.
La parte recurrente denuncia en su demanda la infracción del artículo 14 CE porque no existe en el expediente ningún dato ni estudio que justifique objetivamente la exclusión de las centrales hidráulicas frente a las demás; la infracción del artículo 14.1º LSE por la ausencia de datos o estudios que impide afirmar que la retribución del servicio de disponibilidad responda a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios; la infracción del artículo 9.3 CE porque la exclusión de las centrales de bombeo y embalse sin estudios o consultas es arbitraria (FD 6º); y que no existe ninguna razón que justifique la exclusión de las centrales de bombeo puro, lo que infringe los principios de no discriminación del artículo 14 CE y 14.2 LSE y de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE.
1.- En relación con la primera de las alegaciones de la parte recurrente, relativa a la falta de justificación o motivación de la Orden ETU/1133/2017, hemos de tener en cuenta que el preámbulo de la citada orden efectúa las siguientes indicaciones en relación con la cuestión litigiosa de la exclusión de la aplicación del servicio de disponibilidad, en el período entre el 1 de enero y 30 de junio de 2018, de las centrales hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse impugnada:
Así pues, la Orden impugnada explica que la exclusión del ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad, en el período de 1 de enero a 30 de junio de 2018, de las centrales hidráulicas se debe a que la disponibilidad de dichas centrales para producir electricidad es dependiente del recurso hidráulico, que no es compatible con las exigencias de la variable de oportunidad que justifica este concepto retributivo, lo que se agudiza en las circunstancias de reducción de precipitaciones como la que estaba sufriendo nuestro país en los meses inmediatamente anteriores a la orden impugnada, dictada el 23 de noviembre de 2017.
En suma, la orden impugnada tiene en cuenta para la exclusión por seis meses de las centrales hidráulicas de la aplicación del servicio de disponibilidad,
En cuanto a la falta de informes o estudios en el expediente administrativo que justifiquen el descenso de las precipitaciones en los meses anteriores a noviembre de 2017, y el nivel de las reservas hidráulicas, lo cierto es que el preámbulo de la orden impugnada indica que la reducción de las precipitaciones en los meses precedentes es una circunstancia extraordinaria, que ha motivado la aprobación del Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuentas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
De acuerdo con el preámbulo del RDL 10/2017, al que se remite la orden impugnada, el valor medio nacional de las precipitaciones acumuladas entre el 1 de octubre de 2016 y el 1 de mayo de 2017 representó en torno a un 13% menos que el valor normal correspondiente a dicho período, y en la última fecha señalada, el 1 de mayo de 2017, la reserva hidráulica peninsular se situaba en un 56%, notablemente inferior a la media de los últimos 5 años del 74,2% y a la media de los últimos diez años del 70%.
La crítica de la parte recurrente relativa a la falta de informes y estudios en el expediente administrativo que realicen una previsión de la evolución de las lluvias en los primeros 6 meses de 2018, que es el período de aplicación de la orden impugnada, no puede acogerse, pues la orden impugnada tuvo en cuenta la situación del recurso hidráulico conocida, que era la existente en el momento de dictarse, en noviembre de 2017, sin que parezca razonable atender a previsiones meteorológicas, como sostiene la parte recurrente, por la dificultad (sino imposibilidad) de predecir con seguridad y certeza, con una antelación de varios meses, las precipitaciones futuras.
La Sala, por tanto, rechaza las alegaciones de la parte recurrente sobre la insuficiente justificación o motivación de la exclusión de la aplicación del servicio de disponibilidad de las centrales hidráulicas.
2.- La parte recurrente considera que la exclusión de las centrales de generación hidráulica supone una diferencia de trato con las demás centrales que pueden prestar el servicio de disponibilidad, que carece de toda justificación objetiva, y que por tanto, vulnera el principio de no discriminación recogido por el artículo 14 CE.
Para apreciar una vulneración del principio de igualdad reconocido por el artículo 14 CE, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo vienen exigiendo la aportación de un término idóneo de comparación, demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, que en el presente caso no puede apreciarse entre las centrales hidráulicas y las centrales térmicas que pueden prestar el servicio de disponibilidad, pues es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras- en sentencias de 30 de marzo de 2012 (recurso 432/2010), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) y 12 de diciembre de 2014 (recurso 5511/2011), que cada tecnología de producción de energía eléctrica, tanto las convencionales como las que utilizan fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, tiene su especificidad propia, pues cada una presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, por lo que un tratamiento diferenciado de una de ellas no supone, por sí mismo, un trato discriminatorio.
En igual sentido, el Tribunal Constitucional ha mantenido en su sentencia 29/2016 (FJ 6) que:
'[...] cada una de las tecnologías presenta sus propios rasgos tecnológicos y económicos, que han justificado tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos, sin que pueda pretenderse una exigencia o imposición de homogeneización absoluta en el tratamiento de las tarifas u otros elementos retributivos regulados, ni los períodos de percepción de todos ellos, pues las diferentes tecnologías están cada una de ellas sujetas a su propias peculiaridades en materia retributiva.'
Además de lo anterior, en el preámbulo de la orden impugnada, que antes hemos transcrito, se resalta la dependencia del recurso hidráulico, que es una característica esencial y exclusiva de las instalaciones de generación hidráulica, como factor decisivo de la exclusión de dichas instalaciones de la aplicación del servicio de disponibilidad, siendo evidente que dicha característica no está presente en las centrales térmicas para las que se ha mantenido el servicio de disponibilidad.
Por ello, el trato desigual de la orden impugnada entre las centrales hidráulicas y las centrales de otras tecnologías que pueden prestar el servicio de disponibilidad, se basa en una justificación objetiva y razonable, que impide apreciar la infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE que denuncia la parte recurrente.
3.- Los razonamientos anteriores son suficientes para no apreciar la infracción del artículo 9.3 CE, pues la exclusión de las centrales de bombeo y embalse estaba amparada en una justificación razonable, basada como se ha dicho en la dependencia de dicha tecnología del recurso hidráulico, que no era compatible en las circunstancias concurrentes con la variable de oportunidad, y en la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad, especialmente en las circunstancias de escasez de las reservas hidráulicas que concurrían en la fecha de aprobación de la orden recurrida.
4.- La parte recurrente invoca la infracción del principio de no discriminación de los artículos 14 CE y 142. LSE y de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE, en relación con las instalaciones de bombeo puro, que reutilizan totalmente el agua que emplean para turbinar electricidad, por lo que no existe una razón objetiva, suficiente y proporcionada para excluir dichas instalaciones del servicio de disponibilidad.
La Sala no comparte los anteriores argumentos, pues las instalaciones de bombeo puro no dejan de depender del recurso hidráulico, por lo que sirven de justificación para su exclusión del servicio de disponibilidad las razones que indica la exposición de motivos de la orden impugnada sobre la priorización establecida por la legislación vigente, que la parte recurrente no discute, de los distintos usos del agua, teniendo las demandas para usos energéticos una prioridad inferior al uso para consumo humano o para riego.
A lo anterior se suma la apreciación del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que pone de relieve que estas centrales, por sus propias características técnicas, están más ligadas a la variabilidad de los precios de la electricidad en el mercado que a la disponibilidad del recurso hidráulico, y esa dependencia de la variabilidad del precio de la electricidad es un elemento añadido a la dependencia de la disponibilidad del recurso hidráulico, que incide por tanto en la falta de fiabilidad y predictibilidad para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad, apuntada en el preámbulo de la orden impugnada como justificación de la exclusión del servicio de disponibilidad.
1.- Alega la parte recurrente (FD 8 de la demanda) que según el preámbulo de la Orden 3127/2011, la regulación del servicio de disponibilidad tenía como finalidad garantizar el incentivo económico de los productores de mantener operativa la producción, a pesar de los menores ingresos derivados del descenso de la demanda de la electricidad y de la entrada de nueva potencia de producción de electricidad de origen renovable y tales finalidades no han sido modificadas por la Orden 1133/2017, y aunque la disponibilidad de agua sea inferior, no existe ningún dato que permita concluir que las centrales de bombeo y de embalse van a dejar producir electricidad en horas punta, por lo que considera que la orden impugnada vulnera el principio de necesidad, dado que no hay ninguna razón de interés público que permita realmente excluir esta retribución.
Los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), cuya vulneración invoca la parte recurrente, disponen lo siguiente:
La parte recurrente sostiene que el servicio de disponibilidad tiene por finalidad garantizar el incentivo económico de los productores para mantener operativa la producción, lo que es cierto pero solo en la medida en que redunde dicha disponibilidad en garantía del suministro en el corto y medio plazo para cubrir las puntas del sistema, como reconoce el propio preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad, que cita la parte recurrente, y como resulta del artículo 1 de la citada Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, que señala que su objeto es el de desarrollar el servicio de disponibildad a medio plazo, para aquellas instalaciones que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponible, añadiendo que, de esta forma,
La finalidad del servicio de disponibilidad es, por tanto, no la de garantizar a los productores un incentivo por mantener operativa la generación de electricidad, como alega la demanda, sino más precisamente la de garantizar el suministro, lo que resulta en último término de la misma configuración legal de este concepto retributivo, de conformidad con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, antes citado que establece que
Tampoco las circunstancias a que hace referencia el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre y que cita la parte recurrente, son iguales a las concurrentes 6 años después cuando se dictó la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, pues si bien se mantenía el descenso de la demanda, en cambio la producción de energía renovable se había incrementado en la fecha de esta última orden, como consecuencia del cumplimiento del compromiso contraído en el ámbito de la Unión Europea de producir el 20% de la energía a partir de fuentes de energía renovable en 2020. A tal incremento de la generación de electricidad se refiere el preámbulo de la orden impugnada, que indica que recientemente han sido adjudicados más de 8.000 MW de potencia renovable, que serán ejecutados en los próximos años,
La propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico reconoce también en su preámbulo los cambios que experimenta el sector eléctrico, entre otros:
'No obstante, durante este tiempo se han producido cambios fundamentales en el sector eléctrico que han provocado la continua actuación del legislador y motivan la necesidad de dotar al sistema eléctrico de un nuevo marco normativo. Entre ellos conviene destacar [...] la elevada penetración de las tecnologías de generación eléctrica renovables [...] y la aparición de un exceso de capacidad de centrales térmicas de ciclo combinado de gas, necesarias por otra parte para asegurar el respaldo del sistema.'
A estas modificaciones de las circunstancias en 2017, en relación con las presentes en 2011 que justificaron la aplicación entonces del servicio de disponibilidad a las centrales hidráulicas, se suma la reducción de precipitaciones y escasez de las reservas hidráulicas existentes en 2017, a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, lo que motivó la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas y su exclusión del servicio de disponibilidad durante el primer semestre de 2018.
Esta Sala ha repetido, entre otras en las sentencias de 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007), que no es posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica 'un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado un determinado marco retributivo', pues como señaló la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004), 'ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico'.
Ya hemos indicado que, de acuerdo con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, el Ministerio de Industria
2.- También alega la parte recurrente la infracción del artículo 9.3 CE, porque la Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, aprobada un mes después que la orden impugnada, ha considerado que las centrales de bombeo y embalse estaban perfectamente disponibles desde el 1 de enero de 2018, a los efectos de contribuir a los pagos al operador del sistema y al operador del mercado, de forma que la indisponibilidad de recursos hidrológicos tropieza con las disposiciones transitorias 1ª y 2ª de la indicada Orden ETU/1282/2017, que a la hora de fijar las aportaciones que deben realizar las empresas productoras de electricidad a los operadores del mercado y del sistema, ordena tener en cuenta la potencia disponible de dichas centrales.
La Orden ETU/1282/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2018 fija, en sus disposiciones transitorias 1ª y 2ª, la retribución del Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español S.A. y del Operador del Sistema, para 2018, así como la potencia disponible de cada fuente de generación eléctrica para cuantificar los correspondientes pagos.
Se trata, por tanto, de conceptos diferentes, sin que pueda confundirse, como precisa el Abogado del Estado, la disponibilidad de potencia con la que contribuye al sistema cada tecnología, con el servicio de disponibilidad, que retribuye la
Por lo anterior, no existe ninguna vinculación entre la participación con el conjunto de los productores de energía eléctrica en la financiación de la retribución de los operadores del mercado y del sistema, que se calcula en atención al valor del coeficiente de disponibilidad aplicable al régimen y tecnología que corresponda y el servicio de disponibilidad de que trata este recurso, ni la participación en la retribución de los operadores del mercado y del sistema impone la inclusión en el servicio de disponibilidad, por lo que no puede considerarse arbitrario o irrazonable que las centrales hidráulicas, a pesar participar en la retribución de los operadores del mercado y del sistema, sin embargo se les excluya del ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad, pues también están excluidas de este concepto retributivo otras muchas instalaciones, como las nucleares y todas las de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
1.- La parte recurrente alega (FD 10 de la demanda) que la Orden 3127/2011 establecía en su disposición transitoria primera diferentes índices de disponibilidad según la tecnología, así 0,912 para las centrales de carbón, 0,913 para las centrales de ciclo combinado y 0,237 para las centrales hidráulicas, sin que le parezca justo el desigual trato a la hora de determinar el índice de disponibilidad de las centrales, centrando su crítica en el hecho de que la disponibilidad real de las centrales térmicas fue inferior (o muy inferior) en los ejercicios siguientes a 2010, y nunca se revisó a la baja su disponibilidad. Alega en este punto que la comparación de la disponibilidad de las centrales de carbón y ciclo combinado en los años 2010-2014, según el informe NERA, ha sido en diversos momentos inferior a los índices determinados por la Orden ITC/3127/2011, por lo que resulta discriminatorio, arbitrario y caprichoso excluir a las centrales hidráulicas del servicio de disponibilidad por considerar que no han alcanzado los niveles de funcionamiento utilizados para calcular su retribución según la Orden 3127/2011, cuando sucede que en otras ocasiones han sido las centrales térmicas las que no han alcanzado las retribuciones de la indicada orden, sin que su retribución se haya visto reducida por este hecho.
La parte recurrente ha planteado con anterioridad ante esta Sala su disconformidad con la regulación del concepto retributivo de los pagos por capacidad definidos en el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, y en particular los distintos índices para calcular la retribución por disponibilidad.
Ya hemos dicho con anterioridad que, en desarrollo del artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, que contemplaba la posibilidad de establecer una retribución en concepto de pago por capacidad, en función de las necesidades de capacidad del sistema, la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, primero, aprobó la regulación de los pagos por capacidad, desarrollando el incentivo de la inversión en capacidad a largo plazo, y la Orden ITC/3127/2011, después, estableció las reglas para la aplicación del servicio de disponibilidad a medio plazo, incluyendo en su disposición transitoria primera los valores de los distintos índices para calcular la retribución anual de las centrales de carbón, ciclo combinado, fueloil e hidráulicas de bombeo y embalse incluidas en el ámbito de aplicación del servicio.
La ahora parte recurrente, Iberdrola Generación S.A.U., impugnó las dos órdenes que acabamos de citar, siendo desestimados por esta Sala ambos recursos en sentencias de 22 de marzo de 2011 (recurso 87/2009) y 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011).
En este último recurso Iberdrola S.A. mostró su disconformidad con los índices de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, alegando como hace en el presente recurso que contravienen el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y tienen un carácter discriminatorio, pues no consideraba justificado que se hubiera fijado el valor del índice de disponibilidad para calcular la retribución por disponibilidad de las centrales hidráulicas en 0,237, dando un tratamiento diferente al aplicado al resto de centrales que utilizan otras tecnologías.
Como sucede con otras denuncias de trato discriminatorio expuestas en el presente recurso, la Sala rechazó las alegaciones de la parte recurrente sobre la infracción del principio de igualdad por la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, al considerar que la parte recurrente no había aportado un término idóneo de comparación demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que habían recibido un trato diferente.
Decía al respecto la citada sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2):
'La pretensión anulatoria de la disposición transitoria primera de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, sustentada en la vulneración del principio de igualdad ante la ley, no puede prosperar, pues no apreciamos que la determinación del valor del índice de disponibilidad aplicable a las Centrales Hidráulicas tenga un carácter discriminatorio, en relación con el fijado para las Centrales Térmicas, en la medida en que consideramos que las específicas características de las instalaciones hidráulicas y térmicas, desde la perspectiva de garantizar la disponibilidad del sistema eléctrico, determina un trato diferenciado del régimen retributivo de carácter complementario de los pagos por capacidad.'
Los anteriores argumentos son aplicables en este caso, en el que la parte plantea una situación de desigualdad con unas centrales de distinta tecnología, cuya predictibilidad o fiabilidad para garantizar una disponibilidad de potencia adecuada a corto y medio plazo es por tanto también distinta, sin que esas distintas tecnologías resulten afectadas por las circunstancias concurrentes en la fecha de la orden impugnada, de escasez de reservas hidráulicas y reducción de precipitaciones.
2.- Denuncia la parte recurrente la infracción del principio de proporcionalidad (FD 11º de la demanda), porque la decisión de la orden impugnada de exclusión del servicio de disponibilidad de las centrales hidráulicas es equivalente a lo que sería la modificación del índice de disponibilidad de estas centrales, que se hace igual a cero, sin que exista ningún análisis técnico que permita cuantificar en cero este índice de disponibilidad, siendo dicha radical expulsión de la prestación de este servicio para todas las centrales hidráulicas una medida muy grave, sin que se haya probado que no era posible reducir el índice de disponibilidad previsto para estas centrales en el primer semestre de 2018, dadas las circunstancias excepcionales que expone el Ministerio, con vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 129.3 de la LPAC.
El artículo 129.3 de la LPAC dispone lo siguiente:
La Sala no aprecia la infracción del principio de proporcionalidad, pues no puede considerarse que la recurrente sea titular de un derecho a la aplicación del servicio de disponibilidad, que haya sido restringido o vulnerado por su exclusión del ámbito de la aplicación del servicio de disponibilidad en el primer semestre de 2018, decidida por orden impugnada.
Ya se ha dicho en esta sentencia que el pago por capacidad y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo, es un concepto retributivo complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del sistema y la evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago, lo que habilita a la Administración a excluir del ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad las centrales hidráulicas cuando concurran razones que lo justifiquen, como son las que ya han sido examinadas en esta sentencia.
3.- También expone la parte recurrente en su demanda (FD 12º) que la orden impugnada infringe el principio de necesidad del artículo 129.2 de la LPAC, porque no existe una razón de interés público suficiente para reducir temporalmente la aplicación del servicio de disponibilidad al primer semestre de 2018.
En este apartado la crítica de la parte recurrente se centra en el primer apartado de la nueva redacción dada a la disposición transitoria cuarta de la Orden 3127/2011, de 17 de noviembre, por la disposición final segunda de la orden impugnada, que establece la aplicación del servicio de disponibilidad regulado en la orden para el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018, de forma que ha modificado el periodo de aplicación temporal del servicio de disponibilidad, que inicialmente era anual, según la Orden 3127/2011, y ahora ha pasado a aplicarse solamente durante el primer semestre de 2018.
Añade el escrito de demanda que la justificación por la orden impugnada de esta reducción del plazo se basa en que está en marcha un proceso de reforma de la regulación de los mecanismos de capacidad para adaptarlos a la normativa comunitaria y la incorporación en los próximos dos años de 8.000 MW de potencia renovable, y al respecto señala que si bien es cierta esa reforma del modelo europeo que se anuncia, está muy lejos de ser aprobada, y tampoco le parece suficiente justificación la incorporación de nueva potencia de origen renovable, porque se va a producir en un plazo de dos años.
El preámbulo de la orden impugnada señala lo siguiente sobre el nuevo plazo de aplicación del servicio de disponibilidad:
De esta forma el preámbulo de la orden impugnada expresa los motivos de la reducción al primer semestre de 2018 de la aplicación del servicio de disponibilidad, consistentes en la necesidad de una reforma de la regulación de los mecanismos de capacidad a fin de adaptarlos a la normativa comunitaria, la incorporación de nueva generación renovable con consecuencias en la garantía de suministro y el propio contexto energético del momento, caracterizado en lo que se refiere a la generación hidráulica por la existencia de la reducción del recurso hidráulico a que el propio preámbulo hace referencia.
Por otro lado, la reducción a seis meses del plazo de aplicación del servicio de disponibilidad no contradice norma alguna.
Así, la Orden ITC/2794/2007, en su preámbulo, señala que el servicio de disponibilidad irá destinado a contratar capacidad de potencia
Según se ha razonado, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, procede la imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le reconoce el artículo 139.4 del mismo texto legal, limita a 4.000 euros la cantidad máxima que, en concepto de costas por todos los conceptos, deberá abonar la parte recurrente a la representación de la Administración demandada, única parte que ha formalizado los escritos de contestación a la demanda y conclusiones en este recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Con imposición de costas en los términos indicados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Eduardo Espín Templado D.José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª, Mª Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso