Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 532/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 574/2020 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 574/2020

SENTENCIA NÚMERO 532/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 53/2020, de 26 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 293/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de abril de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte

- Apelante: Carlos Alberto, representado por la Procuradora Dª Natalia Alonso Martínez y dirigido por la letrada Dª María Paz Sa Casado.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Carlos Alberto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con íntegra estimación a los argumentos contenidos, se declare la nulidad de la resolución administrativa dictada, reconociéndose la imposición de la sanción de multa en grado mínimo. Asimismo, se solicitó de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos recogidos en el suplico del escrito del recurso de apelación.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/12/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Carlos Alberto, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 53/2020, de 26 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 293/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de abril de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución que impuso la sanción de expulsión, dejó constancia de que el interesado había efectuado entrada en espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de manera irregular en dicho espacio, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso, que le habilitara para permanecer legalmente en España, con remisión a detención por la Policía Autónoma Vasca, como presunto autor de delito de allanamiento de morada.

Esas circunstancias incidieron a la hora de justificar la sanción de expulsión, entrada ilegal y estancia irregular, sin acreditar la identificación y filiación, por no poseer pasaporte, careciendo de domicilio conocido y arraigo.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras recoger en el FJ 1º el planteamiento de las partes, razona la desestimación del recurso y la confirmación de la sanción de expulsión en el FJ 2º, haciéndolo como sigue:

Sobre el procedimiento aplicado, el preferente, el mismo es acorde a las circunstancias advertidas en la identificación: detención en el marco de diligencias policiales por preunta autoría de un delito de allanamiento de morada; asi como indocumentación. Lo que suponía riesgo de incomparecencia en el procedimiento. A mayor abundamiento, activa intervención en vía administrativa y judicial, luego no existe indefensión efectiva y material.

Ya en cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de carencia de arraigo personal y social, ausencia de medios económicos y de vínculos personales, desconocimiento de cuando y como se accede a territorio nacional, falta de documentación, resultando que el actor fue detenido en el marco de diligencias policiales como presunto autor de un delito de allanamiento de morada.

A partir de lo anterior y a propósito de la proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene por qué ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artíuclo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas; hay mera manifestación subjetiva sobre vínculos, pero no existen certificados de registro o similares; y en todo caso no se acredita unidad de convivencia familiar. No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole. Indocumentación, pasaporte: doctrina del TSJPV sobre la necesidad de cotejo en vía administrativa.

La documentación adjuntada sobre recepción de asistencia humanitaria no puede confundirse con la tenencia de arraigo en territorio nacional. Idem sobre actividades formativas por organizaciones no gubernamentales.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto que en el expediente administrativo aparecía motivada la expulsión procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

Sin que proceda el planteamiento de cuestión prejudicial en cuanto que, conforme a lo razonado anteriormente, se dan en el supuesto de autos todos los extremos que impone la aplicación de la doctrina clásica sobre la concurrencia de elementos negativos para justificar también la no imposición de multa; resultando en cualquier caso que ello es lo que opera la administración autora del acto > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión, para, según se señala, imponer sanción de multa en grado mínimo.

También interesa de la Sala que plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con las previsiones del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enlazando con la STJUE de 23 de abril de 2015, señalando que cabe cuestionar la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que se interesa que se plantee nueva cuestión prejudicial, en concreto se pide que se interrogue al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

(i) si un órgano jurisdiccional nacional puede dejar de aplicar disposiciones internas de carácter administrativo sancionador en vigor, cuando las mismas son contrarias a una directiva como la directiva 2008/115/CE, que no ha sido traspuesta correctamente al derecho nacional, si las disposiciones internas son más beneficiosas que la directiva incorrectamente traspuesta, por el infractor administrativo, y

(ii) si la aplicación directa de una directiva, como la 2008/115/CE, en lugar de una legislación nacional de carácter sancionador, cuando esta es más favorable al individuo sancionado, constituye una infracción de los principios de seguridad jurídica y legalidad sancionada como se menciona el art. 49 de la carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

1.- En el cuerpo del recurso de apelación, en las alegaciones que incorpora, se insiste en considerar que no se ha aplicado la disposición más favorable, y por ello defiende la incorrecta aplicación del art. 6 de la Directiva 2008/115, enlazando con lo que concluyó la STJUE de 23 de abril de 2015, insistiendo en el contenido de la Directiva 2008/115/CE, en concreto en las excepciones establecidas en el citado artículo 6.

Defiende que la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015, no afecta a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia, para los supuestos de estancia irregular.

2.- En segundo lugar, defiende la incorrecta aplicación del procedimiento preferentepara iniciar el procedimiento sancionador, y por ello defender la nulidad de la expulsión, por no dictarse de decisión de retorno previo a la expulsión.

Este ámbito destaca que el procedimiento preferente del art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería que posibilita la adopción de una decisión de expulsión de ejecución inmediata sin concesión de plazo de cumplimiento voluntario, no resulta ajustado a los artículos 6 decisión de retorno y 7 salida voluntaria y 8 expulsión de la directiva 115/2008.

3.- En la tercera y última alegación, incide en la falta de motivación y en la proporcionalidad en la imposición de la sanción.

Aquí también incide en la doctrina jurisprudencial, en su momento y vigente, en relación con la proporcionalidad respecto a la sanción de multa y expulsión, para insistir en la falta de motivación, en este caso de la sanción que se impuso, para ratificar la pretensión de nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión y como se señala con carácter subsidiario en cualquier caso, la sanción procedente sería la de multa, por considerarla no incompatible con la interpretación de la directiva 2008/115.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Tras remitirse a la resolución que impuso la sanción de expulsión, retoma la STJUE de 23 de abril de 2015 a la que también se ha referido, el recurso de apelación, la recaída en relación con la Directiva 2008/115, en el asunto C-38/14, para retomar de ella los apartados 29 a 41 y recoger el pronunciamiento que efectuó la Sentencia del Tribunal de Justicia.

Se detiene en el principio de primacía del derecho comunitario, para extraer las consecuencias que de él se deben derivar, y enlaza con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, retomando la doctrina jurisprudencial que en su momento se plasmó, para destacar que es relevante valorar si concurre alguno de los supuestos de excepción a la obligación de retorno de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 o si concurre alguno de los supuestos del art. 5, interés superior del niño vida familiar y estado de salud que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Por ello, traslada al contenido de dichos preceptos de la directiva, para señalar que en este caso no concurre ninguna de esas circunstancias, incluso destacando la falta de arraigo familiar por parte del interesado.

Tras ello, también defiende que no puede prosperar la alegación de inadecuación de procedimiento, porque sí concurren circunstancias que justificaban la tramitación del procedimiento preferente, con remisión al art. 63.1 de La Ley Orgánica de Extranjería.

Destaca el riesgo de incomparecencia, supuesto en el que no cabe la concesión de periodo de salida voluntaria, con remisión a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, resaltando que, entre las circunstancias que permiten apreciar riesgo de incomparecencia, el carácter de domicilio o de documentación identificativa, con remisión al art. 62 de La Ley Orgánica de Extranjería, regula el ingreso en centros de internamiento y que establece que el Juez previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado el que de acuerdo con el principio de proporcionalidad tomará en consideración las circunstancias concurrentes y en especial el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa.

Se remite a lo que ya al respecto se ha pronunciado esta Sala, con remisión a la sentencia 141/2016.

QUINTO. -Se siguió correctamente el procedimiento preferente por existir riesgo de incomparecencia; ausencia de indefensión material.

Responder al recurso de apelación, con el contenido que hemos dejado recogido en el FJ 3º, exige dar respuesta a dos cuestiones fundamentales, una preferente que incide en el aspecto procedimental, si conforme a derecho fue seguir el procedimiento preferente por la Administración en el procedimiento que concluyó con la sanción de expulsión, lo que la sentencia apelada ratificó y, en segundo lugar, si conforme a derecho fue la sanción de expulsión por la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería y ello con el punto de partida que no está en cuestión el supuesto típico, esto es, la estancia irregular del apelante.

Entrando a responder a lo debatido sobre el procedimiento preferente, debemos recordar que en él se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2008, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

> .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Debemos estar a las conclusiones de la jurisprudencia en este ámbito, a la doctrina plasmada en la citada STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017 [- que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017 -].

Tras ello, para integrar el contenido de la respuesta de la Sala, es oportuno, asimismo, tener presente el contenido del expediente.

En él se deja constancia de que se inicia como consecuencia de solicitud de situación administrativa por parte de la Policía Autónoma Vasca, en relación con el interesado, nacido en Marruecos, que había sido detenido en el marco de diligencias policiales como presunto autor de delito de allanamiento de morada, dejando constancia de la situación irregular en España, no constando que hubiera realizado trámite tendente a su regularización.

El acuerdo de incoación dispuso que el procedimiento se encauzará por los trámites del procedimiento preferente, con remisión al art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y 234 del Reglamento.

Tras las actuaciones pertinentes en relación con la identificación del interesado e información de derechos y puesta en libertad, presentó alegaciones, interesando el archivo del expediente y, subsidiariamente, que se impusiera sanción de multa de 501 €.

En ellas, en primer lugar, se discrepaba del procedimiento preferente, por considerar que no se daba riesgo de incomparecencia, por estar documentado, con remisión a estar localizado y no existir motivos para dificultar la actuación administrativa ni representar riesgo para el orden público por carecer de antecedentes penales.

En relación con la cuestión de fondo, vino a defender la improcedencia de la sanción de expulsión haciéndola subsidiaria de multa con remisión a las pautas del art. 57.1 de Ley Orgánica de Extranjería en relación con el principio de proporcionalidad y con remisión a jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tras ello recayó propuesta de resolución.

El expediente continuo con aportación por el interesado de certificado de empadronamiento, certificado de Lanbide, certificado de la EPA, certificado médico y certificado de la Iglesia Cristina Evangélica.

En concreto la certificación de la EPA Lasarte, deja constancia de que el interesado estaba matriculado en el curso 2018-2019 en español para extranjeros, el certificado de la iglesia Cristiana-Evangélica recoge que el interesado desde enero de 2018, había sido ayudado mediante la entrega semanal de alimentos para colaborar en su sostenimiento.

Lanbide certifica que el interesado había sido usuario de los servicios desde el 26 de diciembre de 2017, al 23 de noviembre de 2018, fecha de la certificación.

El ayuntamiento de Lasarte Oria certifica que el interesado se encontraba empadronado, desde el 19 de diciembre de 2017 hasta la fecha de la certificación el 23 de noviembre de 2018.

También se aportó documento de Lanbide, consistente en convocatoria al interesado para realizar gestiones en relación con el seguimiento del itinerario de orientación.

Se acompañó asimismo copia del Ayuntamiento de Alcobendas, documento que refleja que habría estado de alta el interesado en dicho municipio con fecha 27 de octubre de 2017.

El documento sanitario, es copia de informe del hospital de Donostia de Osakidetza, en relación con el ingreso el 26 de febrero de 2018, en el servicio de urgencias con alta en el mismo día.

Tras ello recayó la resolución que impuso la sanción de expulsión.

Debemos ratificar, con el contenido del expediente, que se tramitó con plena contradicción, con posibilidad de alegar y de defensa por parte del interesado.

En este supuesto, sin perjuicio de las precisiones que se plasmaron en el expediente, partiendo del acto de denuncia inicial de los funcionarios policiales, iniciar las actuaciones tras la puesta a disposición del interesado, tras las diligencias judiciales llevadas a cabo en relación con actuaciones seguidas por la Policía de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Ertzainza, por presunta autoría de delito de allanamiento de morada, debemos remitirnos a las consideraciones que en relación con el procedimiento preferente incorporó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, con remisión a las pautas del art. 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y 234 de su Reglamento.

En él se incidió en la ausencia de pasaporte y, en concreto, se hicieron consideraciones sobre la falta de arraigo, debiendo considerar la Sala que en este supuesto nos encontramos ante uno de los referidos en las conclusiones de la doctrina jurisprudencial que hemos trasladado, en concreto la concurrencia de circunstancias que justificaban la tramitación del procedimiento preferente por tener que concluir que se debía apreciar el riesgo de incomparecencia, como consecuencia de las circunstancias que concurrieron con carácter previo e inmediato a la incoación del procedimiento sancionador, unido a estar ante un ciudadano extranjero sin pasaporte, por ello sin poder acreditar la identificación y filiación, recordando que la resolución recurrida en la instancia plasmó, asimismo, que en aquel momento se carecía de constancia de domicilio conocido, además de carácter de arraigo.

Por ello, ratificamos que estamos ante un supuesto en el que concurrían circunstancias que justificaban tramitar el procedimiento preferente, al margen de la precisa o certera unido a tener que ratificar que ningún atisbo de indefensión se constata en relación con los antecedentes que refleja el expediente, a los que nos hemos referido.

En conclusión, debemos ratificar la que alcanzó la sentencia apelada en este ámbito, al rechazar que tuviera relevancia el argumento con el que se achacaba a la resolución recurrida su disconformidad a derecho por haberse seguido el procedimiento preferente y no el ordinario.

SEXTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede la sanción de expulsión; no es necesario plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE que interesa el apelante.

El segundo ámbito del debate gira en relación con el aspecto sustantivo de fondo, por ello, con la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión que impuso la Administración y que la sentencia apelada ratificó.

1.- En este ámbito el recurso de apelación hace una expresa petición a la Sala de que plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con remisión al art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enlazando con la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, para defender que no se había aplicado la disposición más favorable que, desde el punto de vista del apelante, era el ordenamiento jurídico interno, al defender la incorrecta aplicación de la Directiva 2008/118/CE.

Ello al insistir en que la STJUE de 22 de abril de 2015 no afectaba a la doctrina que habían establecido el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia en relación con la sanción por infracción de estancia irregular.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en el fondo, fue la que tuvo presente la Administración y la sentencia apelada, que enlaza con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo alcanzadas, inicialmente, en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017, que tiene presente la sentencia apelada, que fue reiterada en multitud de pronunciamientos posteriores.

La petición a la Sala de dirigir cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se presenta en estos momentos como innecesaria, por la contundente razón de que, en el fondo, lo que se plantea quedó resuelto ya en la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, por lo que debemos responder con ese punto de vista, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ratificada tras la sentencia referida del TJUE.

2.- Por ello, la cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos ratificar, por tanto, que no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso, la Administración y la sentencia apelada hicieron aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, superada por la doctrina de la STJUE de 8 de octubre de 2020, a la que nos hemos referido, tras la que se ha consolidado la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 17 de marzo de 2021, ratificada por la de 27 de mayo de 2021, doctrina que la Sala es la que debe aplicar.

En este supuesto, la Sala tiene que ratificar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, desestimatoria del recurso y confirmación de la sanción de expulsión, al tener que ratificar, en aplicación de la reciente doctrina del Tribunal Supremo, a la que nos hemos referido, derivada de la STJUE de 8 de octubre de 2020, que nos encontramos con un elemento agravatoria y cualificado singular ,como fue la constatación en el expediente de la carencia de pasaporte por parte del interesado, que fue por lo que llegó a plasmarse en la resolución recurrida que no se había podido acreditar la identificación y filiación del interesado.

Ello al margen de las consideraciones que refieren las actuaciones en relación con el antecedente inmediato a la incoación del procedimiento administrativo en materia de extranjería, que condujo a la sanción de expulsión, nos referimos a las actuaciones llevadas a cabo por la Policía Autónoma Vasca, la Ertzaintza, la detención del interesado como presunto autor de delito de allanamiento de morada que derivó en la puesta a disposición judicial, dado que el expediente administrativo sancionador en materia de extranjería se inició a instancia de la Policía Autónoma Vasca dadas las circunstancias concurrentes en el interesado, hoy apelante.

Las circunstancias que refiere el apelante, las que trasladó ya al expediente administrativo, a las que nos hemos referido, no condicionan que desde el punto de vista de la proporcionalidad se deba ratificar, en este caso, la sanción de expulsión, singularmente, vinculado a la inmediatez de esas circunstancias o antecedentes a la incoación del procedimiento sancionador.

Tras ello, ratificamos que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a las que nos hemos referido, sentencias de 17 de marzo de 2021 y de 31 de mayo de 2021, en ningún caso cabría imponer la sanción de multa, como con carácter subsidiario se interesa por el apelante, dado que en aplicación de tal doctrina jurisprudencial, en relación con la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, solo cabe plantearse la sanción de expulsión, de proceder en aplicación de las pautas del principio de proporcionalidad plasmado en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, dado que de no ser así estaríamos ante un supuesto en el que no cabría imponer la sanción de multa, prevista como preferente en la Ley Orgánica de Extranjería; nos remitimos a las conclusiones de la jurisprudencia que hemos trasladado, que la Sala debe tener presentes.

SÉPTIMO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, a ellas nos hemos referido, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 574/2020interpuesto por Carlos Alberto, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 53/2020, de 26 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 293/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 8 de abril de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0574 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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