Sentencia Administrativo Nº 533/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1052/2005 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) Nº 1052/2005

Partes: GENERALITAT DE CATALUNYA C/ T.E.A.R.C

Codemandado: Agustín

S E N T E N C I A Nº 533

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª ANA Mª APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1052/2005, interpuesto por GENERALITAT DE CATALUNYA, representado por el LLETRAT DE LA GENERALITAT, contra T.E.A.R.C, represetnado por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo parte codemandada D. Agustín , representado por la Procuradora Dª EMMA NEL.LO JOVER.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el LLETRAT DE LA GENERALITAT, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Generalitat de Catalunya recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 14 de julio de 2005 estimatorio parcial de las reclamaciones acumuladas NUM000 y NUM001 por Impuesto sobre Donaciones.

SEGUNDO.- El planteamiento y cuestiones del presente recurso son iguales a las ya vistas en esta Sala y Sección, recurso núm. 1057/2005 en el que recayó sentencia núm. 423 de fecha 23 de abril de 2009 , cuyos Fundamentos expresaban:

" PRIMERO: La Generalitat de Catalunya recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de 14 de julio de 2005 que estimo parcialmente las reclamaciones NUM002 y NUM003 presentadas por Dª Isabel contra la liquidación de la Delegació Territorial en Barcelona del Departament d'Economia i Finances, por Impuesto sobre Donaciones.

Tal liquidación se fundó en el art. 4 de la Ley del Impuesto 29/1987, de 18 de diciembre , es decir en la presunción de existencia de una transmisión lucrativa, al detectarse una disminución del patrimonio del padre de la reclamante e incremento patrimonial correspondiente en la misma.

Tales variaciones patrimoniales resultan constituidas, según expresa el acta de Inspección, por cuanto, 150 millones de pesetas recibidos por el Sr. Rodrigo fueron utilizados el 15/11/1996 para comprar conjuntamente, él, su esposa y sus cuatro hijos participaciones de un FIM; y así mismo el 26/11/1996, los seis miembros de la familia de Rodrigo adquirieron conjuntamente participaciones de otro FIM por 56.940.710 pesetas, con dinero procedente de unas letras del Tesoro titularidad exclusiva del padre D. Agustín .

Y toda vez que la reclamante, al igual que sus hermanos, no tenían rentas suficientes ni otro bien sustituible, la Inspección aplicó la presunción prevista en el precepto antes citado.

SEGUNDO: La peculiaridad del caso es que el Acuerdo del TEAR anula la liquidación, y por ello también la sanción, con fundamento en que aun habiendo sido requerida la Administración para el envío del expediente completo, sólo se remitió el acta, informe ampliatorio y resolución, y así mismo alegaciones de la interesada y documento de representación.

Y al respecto, el Acuerdo, argumenta que apreciando en Derecho la trascendencia y afectos que haya atribuirse a la falta de expediente de gestión o a las deficiencias que en él se hayan observado, conforme al art. 91.2 del REPREA , considera:

1- que la falta de aportación de las actuaciones y pruebas relacionadas en el acta, informe ampliatorio y resolución de liquidación, priva al Tribunal de la posibilidad de llevar a efecto adecuadamente la función revisora que tiene encomendada; que es la Administración la que debe acreditar los elementos materiales y formales que permitan sostener su decisión; y que tales actuaciones y datos de estiman necesarios para calificar de forma adecuada las cuestiones debatidas.

Es decir, en esencia el Acuerdo argumenta que no se puede dar por cierto cuantos datos sustentan la liquidación, por no haberse aportado las actuaciones y prueba, lo que además impide la adecuada revisión.

2- que no habiéndose remitido la comunicación de inicio de actuaciones y justificante de su notificación, se desconoce la verdadera fecha de inicio.

Y a continuación, alude el Acuerdo, en referencia a la necesidad de contar con tales documentos, el hecho de que se está regularizando la situación tributaria en relación a su hecho devengado en 1996 y el acta fue incoada el 15 de enero de 2001.

Es decir que el Acuerdo alude implícitamente a la prescripción.

Se pasan a considerar las cuestiones planteadas.

TERCERO: La primera es de carácter general, y consistente en determinar si el TEAR debería haber requerido que se completara el expediente.

Las partes presentan interpretaciones contradictorias en torno a la determinación de quienes fueran "los interesados" a que se refiere el art. 91 del REPREA , y por tanto si es a la Administración o sólo al particular reclamante a quien se ha de hacer la advertencia de que el procedimiento puede seguir su curso con los antecedentes de que el Tribunal disponga.

Advertencia que en este caso implica la posibilidad de que "el interesado" complete con la documentación en lo que sea menester.

La Sala considera que ello también se refiere a la Administración cuando no aporte el expediente, o lo aportado sea incompleto, por cuanto el citado art. 91 hace explícita mención a tal circunstancia, y además esto es preciso para el efectivo ejercicio de las funciones revisoras atendiendo a cuantas cuestiones se planteen, tal como establece el REPREA, y congruente con los principios de eficacia y sometimiento al Derecho que han presidir la actuación administrativa, incluida la del TEAR.

Sucede sin embargo que este caso, la representación de la Generalitat pudo haber incorporado al proceso el procedimiento inspector, y no lo ha hecho.

Sin que se escape a esta Sala la circunstancia de que, sin embargo, con la demanda aporta la diligencia de visita nº 1 de 27 de junio de 2000, que no se evidencia como practicada en la persona de la aquí recurrente, -más adelante volveremos sobre esta diligencia- lo que, a los efectos que ahora interesan, es indicativo de que la falta de incorporación al proceso de las repetidas actuaciones no se debió a que la parte lo considerara improcedente y sí es más bien indicativo de que, por el motivo que sea, no puede aportarlas.

Y a ello se une que en el acta se hace constar, en relación a los datos que la Sala considera esenciales, -que son los relativos a la suscripción del Fondo y condición en el mismo de la reclamante- que se acompañan al expediente los justificantes ----datos de la BDN de las compras y ventas de las participaciones del fondo BM fondo 1 obligaciones y cambió por acciones del Banco de Sabadell; es decir que los datos son los que resultan de la BDN, lo cual no tiene el valor acreditativo del contenido preciso para la resolución de la cuestión, como a continuación se expondrá; y así mismo si bien en el acta se hace constar la práctica de dos diligencias, los dias 27/11/2000 y 18/12/2000, nada se dice de su contenido, por lo que no es posible atribuir a las mismas significado alguno.

En definitiva, y en relación a lo que se considera en este fundamento, es irrelevante que el TEAR requiera o no que se completara el expediente, porque bien pudo aportarse en este proceso, y porque de las noticias que se tienen del contenido de tal expediente, a tenor del acta, no resultaba suficiente para que la Administración acreditara lo que le incumbe.

CUARTO: Y tal acreditación, para sostener la liquidación habría de versar sobre:

1- la suscripción del Fondo y la condición en el mismo de la reclamante Sra. Isabel .

2- La fecha de notificación a la interesada de las actuaciones.

QUINTO: Respecto a la primera cuestión, resulta que nada se ha aportado, ni, según lo dicho, se deduce que constara en el expediente sobre la naturaleza del fondo.

Lo cual es esencial, porque conforme a los arts. 17.3 y 20.1 de la Ley 26/1984 de 26 de diciembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , a la que hemos de acudir a falta de explicación alguna sobre la naturaleza específica o condiciones de los Fondos en cuestión, la captación pública de recursos se realizará con los requisitos necesarios para asegurar los intereses de los suscriptores, futuros partícipes ---", y "El patrimonio del Fondo estará dividido en participaciones, de iguales características, que confieren a sus partícipes, en unión de los demás partícipes, un derecho de propiedad sobre el Fondo"; pudiendo añadirse que "las participaciones en el Fondo estarán representadas por certificados".

De manera que hubiera sido esencial aportar, en el proceso la documentación del Fondo en lo que se refiere a la interesada para considerar su condición de suscriptora partícipe, o cualquier dato cierto que, se insiste, fuera determinante de su situación en el Fondo, es decir de su propiedad.

Lo cual no ha sido reconocida por la interesada, como se afirma, porque analizados sus diversos escritos, resulta que afirma que el contrato de suscripción fue suscrito únicamente por su padre, y que si bien ella es cotitular del Fondo la única persona que acredita la propiedad de la inversión es su padre.

Por tanto, ni afirma ser partícipe con la condición de propietaria, ni suscribir el fondo.

Queremos insistir en que hubiera sido precisa la prueba de suscriptora, partícipe y sus facultades, que no resulta de aquellas manifestaciones en cuanto a la cotitularidad.

Como tampoco resulta la necesaria prueba de unos datos de la BDN sobre compras y ventas de participaciones, tanto más cuanto que ni siquiera se acompañan.

Ni, por último de la constancia en el acta de compras conjuntas y adquisiciones conjuntas, considerando la repetida falta de sustento documental que llevara al actuario a tal calificación jurídica.

SEXTO: En lo que se refiere a la notificación del inicio de actuaciones, con sus consiguientes implicaciones en la prescripción, resulta que el documento que acompaña a la demanda se refiere a los hermanos Pablo Jesús , no a la interesada Isabel , ni a ninguno de sus hermanos; por más que dicho documento refiera " los siete hermanos citados"- los citados son Pablo Jesús -

Y tanto es así que con respecto a estos, el inicio de actuaciones notificado parece ser el 27 de junio de 2000, en tanto que según el acta, respecto a Isabel se produjo el 6 de noviembre de 2000.

Aunque no alegada, el TEAR podía y debía plantearse la prescripción, por ser tal de oficio y por imperativo del art. 40.1 del REPREA .

Y aunque, en principio, la prueba de los presupuestos de la prescripción incumbe a la interesada, también ocurre que la prueba de la notificación de los actos administrativos incumbe a la Administración.

De suerte que éste es, efectivamente, un motivo añadido para que el TEAR considerase que carecía, por causa imputable a la Administración, de elementos para llevar a efecto sus funciones revisoras ."

TERCERO.- Por lo mismo procede la desestimación del recurso, sin que haya méritos para la imposición en costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 1052/2005 interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra el acto objeto de esta litis. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.