Sentencia Administrativo Nº 533/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 439/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 439/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 533 /2014

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a doce de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso interpuesto por D. Isidoro , representado por el Procurador D. Miguel Javier Castelló Merino, y defendido por la Letrada Doña Sandra Casas Molina, contra la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia Grado II, Nivel 1 (Exp. NUM000 ), habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia reconociendo la situación de dependencia Grado II Nivel 2, con prestación económica para cuidados familiares de 337,25 E por el periodo comprendido entre 13-7-2011 (fecha en que expiró el plazo de los 6 meses para resolver) hasta 31-7-2012 (entrada en vigor del R. Dec. Ley 20/2012) y desde esta fecha la cuantía de 286,66 E, lo que totaliza la suma de 10.527,96 E hasta 30-4-2014 y desde dicha fecha 286,66 E/mes sin descuento ni aplazamiento; y, subsidiariamente, se fije como cuantía correspondiente al Grado II Nivel 1 -que le fue reconocido-, la prestación mensual de 300,90 E desde 13-7-2011 y de 255,77 E desde 31-7-2012, lo que haría un total -hasta 30-4-2014- de 9.152,48 E y desde dicha fecha seguirán pagándose los 255,77 E/mes, sin descuento ni aplazamiento; y, en ambos casos, más los intereses legales y expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.-No se recibió el proceso a prueba, y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10-12-2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el caso presente la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia Grado II, Nivel 1 (Exp. NUM000 ).

Entiende la actora que incomprensiblemente se le reconoció el Nivel 1 y no el 2, reajustando la puntuación que se concluía en el baremo de valoración de la dependencia, y del que ha tenido conocimiento ahora al examinar el expediente administrativo; que la Administración ha demorado de forma injustificada la aprobación del correspondiente PIA; y que proceden las prestaciones económicas por cuidados en el entorno familiar que concreta, pues viene siendo atendido por su esposa, que hubo de dejar su trabajo para cuidarlo.

La demandada solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Previo al examen de la cuestión de fondo, procede que nos remitamos a los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, de los que resulta:

-en 13-1-2011 el actor interesó el reconocimiento de situación de dependencia, acompañando:

*Certificado de la Dº Territorial de Bienestar Social de 12-1-2011, sobre reconocimiento de GRADO DE DISCAPACIDAD del 80% y necesidad de concurso de 3ª persona, sobre la base del Dictamen Técnico Facultativo que establecía que a la fecha presentaba:

1º TRANSTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRANSTORNO ADAPTATIVO de etiología NO FILIADA.

2º LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA por FRACTURA (SECUELAS) de etiología TRAUMÁTICA.

3º LIMITACIÓN FUNCIONAL BIPODAL por FRACTURA (SECUELAS) de etiología TRAUMÁTICA.

*Informe de Salud para el reconocimiento de la situación de dependencia de 15-12-2010 con el siguiente diagnóstico:

'Neuropatía tibial posterior tras fractura bilateral calcáneo.

Artrodesis.

Colon irritable.

Hernia discal cervical intervenida con placa titanio.

Depresión mayor.

Osteopenia.

Proceso crónico degenerativo e irreversible.

El paciente precisa dos muletas par deambular con gran limitación incluso para mantenerse en pie sin apoyo. Precisa ayuda para múltiples ABVD (ducharse, preparar ropa, higiene personal, no puede cocinar por no poder mantenerse).

Importante dolor que limita también actividad.

Dificultad también para cuidar él solo de su hija'.

-el baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia fechado en 10-3-2011, le otorgaba 67 puntos(Grado 2 Nivel 2).

-en el informe social emitido por la Trabajadora Social Equipo Base, Departamento SS Ayuntamiento de Manises, se hacía constar:

' Isidoro tiene 36 años, está casado desde 2005 y tiene una hija de 4 años. En 2001 ya le fue reconocida una IT para su profesión habitual (gruista) por intervención en la columna. En noviembre de 2008 y trabajando como peón sufrió una gravísima caída que ha provocado la actual situación de dependencia'.

Destacaba: ' requiere de ayuda para casi todas las ABVD y de atención continuada por parte de su esposa' la cual, a raíz del accidente, tuvo que dejar de trabajar para dedicarse en exclusiva a su esposo, que, además sufre fuertes dolores y está pendiente de varias operaciones quirúrgicas; y que la situación económica de la familia es agobiante, pues cuentan con la pensión por IT de 916 E/mes, y subsidio por cargas familiares a favor de la esposa (426 E/mes) que acaba en abril de 2011; que la vivienda está hipotecada.

Finalmente indicaba, que se solicitaba y priorizaba la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, siendo cuidadora la esposa y máxima la intensidad de cuidados requerida (160 horas), precisando como atenciones, actividades y tareas necesarias:

*aseo personal.

*acompañamiento fuera del domicilio (principalmente controles sanitarios y/o asistencia sanitaria).

*realización de compras.

*preparación de alimentación.

-el órgano Técnico de Valoración de la Situación de Dependencia en 13-5-2011, emitió el siguiente diagnóstico:

*Trastorno de disco cervical.

*Episodio depresivo no especificado.

*Dificultad para caminar, no clasificada en otra parte.

*Consolidación defectuosa de fractura.

*Dispositivos ortopédicos asociados con incidentes adversos. Dispositivos terapéuticos (no quirúrgicos) y rehabilitación.

Ajustaba la puntuación de 67 a 59,05por entender que es sí 3.1.3.2 (lavarse manos y cara); 8.4 (acceder a todas las estancias comunes de la vivienda) y 11.1 (actividades de autocuidado).

Y concluía que D. Isidoro se encontraba en situación de dependencia GRADO 2 y NIVEL 1, precisando de los siguientes cuidados: 'Personales, familiares y sociales en orden a conseguir la máxima autonomía personal y la incorporación más activa posible a la vida comunitaria'.

-en 20-5-11 la Dº General de Acción Social, Mayores y Dependencia Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia, resolvió el reconocimiento de dicho Grado 2 con Nivel 1 con carácter TEMPORAL, con fecha de vencimiento de 30-12- 2013.

-en 16-11-11 se formalizó Propuesta PIA, y, en concreto los servicios de teleasistencia y prestación económica por cuidador no profesional completo (más de 160 horas), designándose como cuidadora a la esposa.

El beneficiario mostró conformidad con los servicios y prestaciones propuestos.

-por oficio de 14-2-2012 se le participó la concesión del servicio de teleasistencia.

-en 26-3-12 dirigió queja a la Administración por atraso en la aprobación del correspondiente PIA, que fue respondida en 25-5-12 por la Administración en sentido de tomar nota del contenido de la reclamación, 'pues nos ayuda a optimizar los servicios que desde esta Consellería se presta a la sociedad valenciana', informándole 'que se han completado los trámites administrativos establecidos para el reconocimiento de los servicios y prestaciones acordados en el programa individual de atención, de prestación económicapara cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales'.

Y añadía 'estos derechos quedan pendientes de la oportuna concreción material del procedimiento sin perjuicio del reconocimiento y, en su caso, abono, con efectos retroactivos, que correspondan al dependientedesde el día en que tuvo derecho al reconocimiento de los mismos'.

-en 13-6-2013 reprodujo la anterior queja.

-en 26-7-2013 solicitó la revisión del grado de dependencia, por empeoramiento, acompañando informe de salud fechado en 6-6-2013.

-en 30-12-2013 (registro de salida) la Cª de Bienestar Social le respondió en sentido de que en su solicitud había manifestado como preferencia la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, y que en estos casos la aprobación del PIA está supeditada la disponibilidad de crédito necesario, etc., etc.

-en 27-2-14 se procedió a la valoración de su situación, sin que conste ninguna otra actuación.

TERCERO.-En primer lugar plantea el recurrente, la procedencia de revisión del Grado y Nivel de dependencia reconocidos (II y 1 respectivamente), primero en cuanto se modificó por el Órgano de Valoración el baremo previo, y luego, en cuanto solicitó posteriormente (en 30-12-2013) la revisión por empeoramiento.

Pues bien, en relación al segundo aspecto de la cuestión, esta Sala no puede pronunciarse, no tanto por tratarse de 'cuestión nueva' no planteada en vía administrativa (como sostiene la Administración demandada), sino en cuanto en procedimiento iniciado a partir de la instancia del interesado no consta concluído.

Según el expediente administrativo, el último trámite realizado es el de Valoración de la Situación de Dependencia en 27-2-2014.

Sobre el invocado error en cuanto al Nivel de dependencia (reconocido: N1) ha de significarse que de los datos obrantes en el expediente administrativo no se concluye la existencia de error, aun cuando el informe valorativo concluyera 69 puntos y el Órgano de Valoración redujera a 59,05, motivándolo, en el sentido de explicar determinadas tareas (lavarse cara y manos, acceder a estancias comunes de la vivienda y realizar ciertas actividades de autocuidado), que podía realizar la persona dependiente.

Dichas conclusiones no han sido contradichas sino avaladas por otros informes (de salud y sociales) que relacionan dichas actividades entre la que el Sr. Isidoro podría realizar, de donde no resulta incorrecto el reconocimiento del Nivel 1.

A más de ello, no puede tampoco desconocerse que el propio interesado no mostró disconformidad ni con la Resolución de reconocimiento de grado y nivel de dependencia dictada en 20-5-11 por la Dº General de Acción Social, Mayores y Dependencia Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia; ni con la Propuesta de PIA formulada en 16-11-11.

Sobre los Grados y Niveles de Dependenciael Anexo I del R. Dec. 504/2007, de 20-12, sobre la graduación de la dependencia determina:

' a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al díao tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 25 a 49 puntos.

b) Grado II.Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diariados o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 50 a 74 puntos '.

El Nivel de cada grado se determina en función de la autonomía personal y de la intensidad del cuidadoque requiere la persona dependiente, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 39/2006 .

CUARTO.-Por lo que se refiere a la aprobación del PIA, que no culminó, no hay razón que justifique la demora de la Administración en determinar los servicios y/o prestación económica de que sería acreedora la persona dependiente.

En este sentido ya esta Sala ha establecido que"desde la perspectiva de la 'inactividad administrativa' denunciada por la recurrente, ha de resolverse en el sentido de que no nos hallamos propiamente en el supuesto del art. 29 LJ , pues reconocida la situación de dependencia hay derecho a determinadas prestaciones y servicios 'a determinar', pero no hay derecho a una 'prestación concreta' -a la que alude dicho precepto-, pues el PIA puede ser aprobado o no, y siéndolo, puede contener las prestaciones y servicios solicitados por el interesado, algunos, u otros.

Ello si bien, no puede desconocerse que la prolongada, defectuosa y morosa tramitación del procedimiento encaminado a la determinación de los servicios y prestaciones a que hubiera tenido derecho la persona, reconocida como dependiente, genera derecho a indemnización-con base legal-, en los términos que pasamos a explicar, y en el bien entendido que dicho derecho nace y deriva de la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente y anormal funcionamiento del servicio público".

No en vano en nuestro caso, han transcurrido más tres años desde la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia (en 2011) hasta la fecha actual, sin aprobación del PIA.

Y ello, sin que la Administración haya evidenciado ni puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias excepcionales que sirvan a justificar la dicha demora.

El Dec. 18/11 de 25-2 que regula el procedimiento para reconocer el derecho a prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependencia, dispone en su art. 11, sobre aprobación de PIA:

'1. En base a la documentación aportada, en particular la referenciada en los arts. 7.3 f) y 7.3 g) y del grado y nivel de dependencia reconocido, será elaborada una propuesta de Programa Individual de Atención. El resultado de dicha propuesta será notificado al interesado junto con la resolución del grado y nivel para que en el plazo de quince días formule, en su caso, las alegaciones que estime pertinentes.

2. Caso que dicha propuesta sea coincidente con la preferencia expuesta por la persona interesada, transcurrido aquel plazo sin haber sido formuladas alegaciones, se emitirá la Resolución aprobando el Programa de Atención Individualizada'.

Y el nº 3 del mismo precepto establece que la Resolución en que se determinen los servicios o prestaciones que correspondan a la persona beneficiaria, según su grado y nivel de dependencia, surtirá efectos desde la aprobación del PIA.

Añadiendo el nº 4 del precitado art. 11 que la resolución aprobatoria del PIA habrá de dictarse y notificarse en plazo máximo de 6 meses desde la fecha de registro de entrada de la solicitud de dependencia .

Finalmente, el nº 6 del mismo art. Se refiere a los efectos de la falta de Resolución en plazo, al indicar de forma taxativa que 'si transcurrido el plazo indicado no se hubiera resuelto en cuanto al servicio o prestación, el derecho se generará desde el día siguiente al del cumplimiento del plazo máximo de seis meses' .

En este punto el Sindic de Greuges en sus numerosas recomendaciones y sugerencias -surgidas ante las quejas de los efectados- viene indicando que 'la falta de cumplimiento de los plazos para resolver expedientes conlleva la inobservancia de la normativa aplicable al respecto; añadiendo que con ello se vulnera la previsión contenida en el art. 42.2 de la L. 30/92 que determina el plazo máximo en el que debe notificarse por la Administración la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Y añade que el art. 47 del mismo texto establece que la observancia de los plazos es obligatoria; y el 41 obliga a la adopción de las medidas que remuevan los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos.

Ha de significarse, además, que en nuestro caso la Propuesta de PIA contemplaba prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, con acuerdo del beneficiario, que remitió y presentó ante la Administración cuanta documentación le fue requerida al objeto de que se consumara el dictado de la resolución aprobatoria.

Y tal prestación -lo cual decimos a mayor abundamiento-, no se ha mostrado ni incongruente ni arbitraria con la situación de dependencia reconocida al Sr. Isidoro y las circunstancias o hechos determinantes a tener en cuenta.

Dicah prestación se regula en el art. 18 de la L. 39/2006, que establece:

'Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares'.

Dichas condiciones del art. 14.4, son:

- condiciones adecuadas de convivencia.

-condiciones adecuadas de habitabilidad de la vivienda.

- queasí lo establezca su Programa Individual de Atención.

En nuestro caso no se ha evidenciado que dichas circunstancias no concurran, pues el actor vive con su familia y la vivienda ha sido adaptada a sus patologías (aseos etc...).

De otro lado, la 'excepcionalidad' a que alude el art. 18 de la L. 39/2006 ha de ponerse en relación con las circunstancias del caso, en el fundamental marco de los intereses de la persona dependiente y de los objetivos que la L. 39/2006 contempla: promoción de la autonomía personal e incorporación más activa a la vida comunitaria.

De manera que no es el hecho -puro y simple- de la inexistencia de centros asistenciales y/o empresas de asistencia a domicilio en el municipio, lo que determina la procedencia de autorizar los cuidados no profesionales; sino que, aún existiendo aquellos, se revele de mayor interés la opción del cuidador no profesional, siempre, eso sí, que concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento, requisitos que en nuestro caso son concurrentes, así como la procedencia de los cuidados en el entorno familiar.

Ello sentado, y habida cuenta que en nuestro caso, la asistencia por cuidador no profesional se revela adecuada a las necesidades del beneficiario(de hecho venía siendo atendido por su esposa, designada cuidadora) y preferente según su elección.

Siendo ello así, la prestación procedente será la ayuda económica por cuidados en el entrono familiar (que también contemplaba el PIA), que será la de 300,90 E/mes (correspondiente el Grado II Nivel 1), sin reducción, ni aplazamiento -como ya esta Sala viene estableciendo-, y que tendrá efectos desde 13-7-2011) hasta 31-7-2014 -fecha de entrada en vigor del R. Dec-Ley 20/12 de 13-7) en que la cuantía será de 255,77 E/mes.

O sea, 3.781,31 E (primer periodo) más 5.371,17 (segundo periodo), lo que totaliza la suma de 9.152,48 E hasta 30-4-14, devengándose los meses sucesivos la cantidad de 255,77 E, sin minoración ni aplazamiento.

Entiende, además, la Sala que procede el abono de intereses de demora, en orden a la reparación íntegra del perjuicio causado, vinculados al restablecimiento de la situación jurídica individualizada conculcada.

Procede, en consecuencia, la estimación subsidiaria de la pretensión actora.

QUINTO.-Conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , procede imponer las costas a la demandada, pues en otro caso perdería su finalidad el recurso, con el límite de 1.200 E por todos los conceptos, haciendo esta Sala uso de la facultad reconocida en el ap. 3 del mismo precepto.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidoro , representado por el Procurador D. Miguel Javier Castelló Merino, y defendido por la Letrada Doña Sandra Casas Molina, contra la inactividad de la Cª de Bienestar Social en la aprobación de Programa Individual de Atención por dependencia Grado II, Nivel 1 (Exp. NUM000 ).

2.- Reconocer como situación jurídica individualizada su derecho a percibir la cantidad 9.152,48 Ehasta 30-4-14, más la de 255,77 E/mes -los meses sucesivos-, sin minoración ni aplazamiento , y más sus intereses legales hasta la fecha de su efectivo pago; condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al abono de las dichas cantidad en el plazo máximo de 15 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

3.- Imponer las costas a la demandada con el límite de 1.200 E.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, y de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.