Sentencia Administrativo Nº 533/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1296/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0018327

Procedimiento Ordinario 1296/2014

Demandante:D. /Dña. Eliseo y D. /Dña. Virginia

PROCURADOR D. /Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 533/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1296/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Patricia Martín López, en nombre y representación de DON Eliseo Y DOÑA Virginia contra las resoluciones, de 9 de junio de 2014, dictadas por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestiman los recursos de reposición interpuestos contra resoluciones de ese mismo órganos de fecha 7 de abril de 2014 que deniegan los visados de reagrupación familiar solicitados, el 3 de abril de 2014, por la esposa recurrente y las hijas menores de edad de la misma y del otro recurrente, Penélope y Salvadora ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Los recurrentes arriba expresados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia acordando haber lugar a la concesión de los tres visados solicitados y la revocación de las resoluciones recurridas.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juico a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 7 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes impugnan por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a la esposa recurrente y a los hijos menores de la misma y del otro recurrente con el que está casada los visados de reagrupación familiar. La reagrupante y su hijos de nacionalidad marroquí residen en el Estado de origen, y su marido, también marroquí, reside legalmente en territorio español, en la ciudad de Melilla.

Las tres resoluciones originarias recurridas deniegan las solicitudes, esencialmente, por los mismos argumentos de que el reagrupante y su esposa y madre de las otras reagrupadas firmaron el acta de matrimonio el 31/01/2001 (en realidad, según la documentación que obra en autos se firmó el 25 de enero de 2001) y son padres de cuatro hijos, dos de ellos nacidos en Melilla en 2002 y 2003. 'Dada la edad de los menores residentes en Melilla y el hecho de haber nacido los dos en Melilla, es fácil deducir que la madre convive con sus hijos residentes y las dos hijas solicitantes con el reagrupante en Melilla, y que residen de forma irregular en España. Es evidente que la residencia es efectiva y continuada más de seis meses fuera de nuestra demarcación consular, por consiguiente, este consulado no es competente para dictar resolución que no reside en nuestra demarcación.... Como es sabido el requisito para poder estudiar una demanda de visado de reagrupación familiar es la residencia legal y continuada de más de seis meses en territorio de la demarcación correspondiente, en este caso Nador, teniendo en cuenta lo anterior, no procedería la concesión del visado, ya que se trata de un evidente fraude de ley que, aprovechando la cercanía de Melilla a Nador, se pretende simular una residencia efectiva que no se da en territorio marroquí '.

Las resoluciones dictadas en vía de recurso de reposición reiteran similares argumentos.

Con fecha 5 de febrero de 2014 la Delegación del Gobierno en Melilla, y a instancia del esposo y padre reagrupante, concedió a las solicitantes sendas autorizaciones de residencia temporal por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega que los actos recurridos recogen razonamientos basados en apreciaciones no acreditadas de forma objetiva, sino que son arbitrarias. Lo cierto es que la esposa y las hijas reagrupadas residen en Marruecos , como lo reconoce las resoluciones previas de la Delegación del Gobierno. Por otro lado, el consulado no puede poner en evidencia los motivos que dieron lugar a la autorización previa, tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2011 .

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Igualmente, dichos extranjeros residentes pueden reagrupar a sus menores de 18 años, a tener en cuenta en la fecha del inicio del expediente, es decir, la de presentación de la solicitud del reagrupante ante el órgano administrativo competente radicado en territorio español.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el presente caso se ha de destacar, en primer lugar, que no se ha practicado la citada entrevista a la esposa solicitante del visado. Esta entrevista es esencial para poder determinar si la peticionaria conoce datos personales y familiares de su cónyuge que revelen la existencia de la normal relación entre ambos componentes del matrimonio que en un caso de separación forzada se formaliza por medio de comunicaciones postales, telefónicas, electrónicas, etc. Además, también se podría saber si dichos interesados cumplen con los deberes exigidos legalmente a los cónyuges. Todo ello para poder resolver si efectivamente el matrimonio es real y no celebrado por la mera conveniencia de fines migratorios.

Sin embargo, en el presente caso que se está enjuiciando, como se desprende de los razonamientos de los actos recurrido, que en los tres son esencialmente los mismos y arriba se han resumido, el consulado no deniega los visados por esa causa legal de fraude a la hora de contraer matrimonio por parte de los recurrentes, lo cual sería difícil concluir dado el tiempo que llevan casados y que tienen hijos comunes. Dicha delegación diplomática razona que la esposa y madre reagrupada vive realmente y de forma irregular en Melilla y que se introduce el dato que falta a la verdad de que reside en Marruecos. Sin embargo, la Administración se está contradiciendo porque por sus propios argumentos no debería entrar a valorar el fondo del asunto al reconocer que no sería competente para ello dado que la solicitante no reside en su demarcación (Nador). Pero es que también ese razonamiento final, que además se hace extensivo a las solicitudes de dos menores de 18 años de los que no se discute que son hijos de la solicitante y del esposo reagrupante, carece de base legal. La propia Delegación del Gobierno en Melilla concede a las tres solicitantes sendas autorizaciones de residencia de carácter inicial, lo que supone legalmente un reconocimiento de que no residen en territorio español. En consecuencia, no discutiéndose la validez y contenido de los documentos que acreditan que la esposa reagrupada se casó con el reagrupante, ni que ese matrimonio haya sido de conveniencia, ni que las dos menores solicitantes son hijos de ambos y menores de 18 años cuando se inicia el procedimiento, obviamente no concurre en este supuesto causa legal para denegar los visados solicitados.

En definitiva, no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a las dictadas en primer lugar por la delegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Eliseo Y DOÑA Virginia , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSlas resoluciones recurridas y declarar el derecho doña Virginia y de los menores Penélope y Salvadora a obtener los visados de reagrupación familiar solicitados; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.