Sentencia Administrativo Nº 533/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 422/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 422/2014

SENTENCIA NUMERO 533/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 312/2013, de 16 de diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, estimatoria del recurso contencioso- administrativo nº 294/2013 , seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Donostia de 11 de junio de 2.013, que acuerda desestimar el recurso de reposición, confirmando la Resolución de 20 de marzo de 2.013, por la que se tiene por desistido de la solicitud de autorización de Residencia Temporal de Ciudadano de la UE solicitada el 23 de octubre de 2.012, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, archivando las actuaciones practicadas.

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA-EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Susana , representado por el Procurador D. CARLOS SALGADO NUÑEZ y dirigido por la Letrada Mª YOLANDA DE PABLO GARCIA.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA- EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto revoque la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, oposición que fue verificada por la apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el Abogado del Estado contra la Sentencia nº 312/2013, de 16 de diciembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 294/2013 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado por Susana como representante legal de su hijo Jeronimo , frente a la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Donostia de 11 de junio de 2.013, que acuerda desestimar el recurso de reposición, confirmando la Resolución de 20 de marzo de 2.013, por la que se tiene por desistido de la solicitud de autorización de Residencia Temporal de Ciudadano de la UE solicitada el 23 de octubre de 2.012, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, archivando las actuaciones practicadas.

En la sentencia apelada se estima la pretensión actora, conforme a los siguientes fundamentos jurídicos:

" CUARTO.- 1.- Procede estimar el recurso por dos motivos concurrentes: a) en el momento de formularse la petición la madre del menor lo hizo constante matrimonio con el ciudadano español indicado, b) la regla del silencio administrativo positivo es aplicable en este supuesto de conformidad con lo dispuesto en la Adicional Primera 1 y 2 de la LOEX en relación con el artículo 2 y 8 del RD 240/2007 de 16 de febrero .

2.- Como hemos señalado en pronunciamientos anteriores, así en la SJCA 258/13 de 29 de octubre:

1,- La cuestión que se dilucida es determinar si es aplicable el criterio del silencio positivo en relación con la petición a la que se refiere el artículo 8.4 del Reglamento de 2007.

2.Del juego de la adicional segunda y de la final cuarta del citado reglamento obliga a estimar el recurso contencioso entendiendo que el régimen del silencio no está expresamente excluido y por ende ha de aplicarse el general del artículo 43 de la LJCA , como ha señalado la SJCA 64/2011 de 3 de marzo del Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Barcelona, que damos por reproducido.

2.1.¿ Como ha señalado la doctrina la naturaleza jurídica del silencio administrativo es dual: el silencio negativo es meramente procesal o procedimental mientras que el silencio positivo es sustantivo.

2.2.¿ Ha aportado, además, la actora una comunicación del Defensor del Pueblo acordada en el expediente 13016917. Lo relevante de la misma es que refleja en su texto un informe de la Secretaría general de Inmigración y emigración en el que se indica que resulta de aplicación en relación con el carácter del silencio administrativo en las solicitudes de tarjeta familiar comunitario el artículo 43.1 de la LPAC , que dispone el carácter estimatorio del silencio, salvo los supuestos legalmente tasados. Si ha de estimarse, además, que la información del Defensor del Pueblo, que recoge esa instrucción interna, la resolución administrativas.

2.3.¿ Lo cierto es que el artículo 8 del Reglamento de 2007 no establece una regla específica de silencio, y la remisión de su Adicional Segunda a la LOEX pero también a la LPAC así como de su Final Cuarta Segunda, compelen a concluir lo manifestado, máxime cuando la Adicional Primera de la LOEX no parece subsumir el supuesto contemplado en el caso que nos ocupa, dado lo dispuesto en el artículo 1 , 2 , 3 y 8 del Reglamento de 2007 toda vez que el actor se encuentra bajo el ámbito subjetivo y objetivo de la citada norma .

3.El informe de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, al que nos hemos referido supra, en el que indica que resulta de aplicación en relación con el carácter del silencioadministrativo en las solicitudes de tarjeta de familiar comunitario (al igual que enlas solicitudes de inscripción de ciudadanos comunitarios en el Registro Central de Extranjeros), el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la LPAC , que dispone el efecto estimatorio o silencio administrativo positivo de la eventual inactividad administrativa formal ante las solicitudes de los interesados, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario, Coincide así mismo esa Secretaría General, y así también se ha hecho saber a todas las Oficinas de Extranjería que no resulta posible aplicar en este caso, las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, puesto que conforme a su artículo 1.3, a los nacionales de los Estadosmiembros de la Unión Europea y aquéllos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario de extranjería, les será de aplicación la referida Ley Orgánica, sólo, en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables'.

QUINTO.- 1.- Amen de la cuestión del silencio administrativo, que es en ese sentido de orden público procedimental ha de considerarse la doctrina reiterada en orden a considerar, en una cierta perpetuatioiurisdictionis, que el estatuto de la recurrente viene determinado por su status en el momento de formular la petición de autorización en favor de su hijo menor.

2.Como ha señalado la STS, Sec. 5.a, 17-11-06 , RC 6489-03, declara que a la hora de resolver en sentencia sobre la concesión del permiso de residencia «se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide «cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (.¿) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución impugnada» (FJ 2. 0); lo que no ocurre cuando los hechos alegados en la demanda para justificar el arraigo son hechos posteriores a la decisión de la Administración y no pueden caracterizarse como consecuencia o desarrollo de otros potenciales ya existentes entonces ( STS, Sec. 5.a, 27-04-2007, RC 9129/2003 ), doctrina que, contrario sensu, es aplicable al caso que nos ocupa.

2.Ha de sumarse, además, que en esta interpretación está presente la doctrina general sobre la hermenéutica de estos preceptos legales que se fundan en el ejercicio del derecho de circulación y residencia, en este caso de quien en el momento de solicitar la autorización era esposa de un ciudadano español, la necesaria proteccióm a la familia y en este caso, además, a la protección jurídica del menor extranjero acompañado, hijo de la actora con quien reside en el Reino de España.

3.1.- En ese sentido, en una doctrina interpretativa que es aplicable al caso que nos ocupa, mutatis mutandis, ha señalado la STSJ, (Contencioso sección 1 del 05 de Septiembre del 2013 (¿)

3.2- Sobre lo que haya de entenderse por suficiencia de ingresos, y sin perjuicio de la prueba aportada a este respecto por la actora en las actuaciones y que lo que es relevante es la suficiencia de ingresos derivados de los contratos laborales o de los regímenes de ayuda pública, ha de mencionarse lo señalado en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia del País Vasco de fecha 15 de junio de 2007 en la que se recoge que '(¿) deviene obligada la interpretación del concepto jurídico indeterminado 'disposición de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia' y el encaje en él de los recursos provenientes del sistema de asistenciasocial , bien que de desde un punto de vista cualitativo, en la medida en que la sentencia apelada no cuestiona la suficiencia cuantitativa de las concretas ayudas sociales que percibe la unidad familiar (...) La primera consideración a efectuar viene dada por el tenor literal de la norma reglamentaria, que no exige la disposición de recursos económicos propios, sino sólo suficientes; es decir, no está incluido en el ámbito de certeza negativo de ese concepto jurídico indeterminado que esos recursos no sean propios, de ahí que la exclusión automática de las prestaciones sociales resulte inadmisible. Esta Sala en la sentencia n° 281/07 de fecha 11 de mayo de 2007( rec.1112/06 ) ha abordado ya la labor interpretativa de la expresión 'recursos económicos suficientes', en aplicación dei artículo 42.2 d) del RD 2393/2004 por remisión del artículo 94.2 del mismo Reglamento; apreciamos entonces que 'como elemento relevante para la aplicación del concepto jurídico indeterminado cabe afirmar que el ámbito de la zona de certeza positiva integra el factor del empleo como medio de obtención de ingresos. 2' ello en razón de que el empleo expresa una situación de integración social a la que el régimen de extranjería dota de neta prevalencia en relación con otras frentes de obtención de medios de vida, como son las referidas a la percepción de ayudas sociales no contributivas. Sin embargo esta consideración valorativa no impide la entrada de otros factores en la noción jurídica indeterminada que en su caso habrán de situar el supuesto contemplado en la zona de incertidumbre del concepto jurídico. Debiéndose situar en la zona de certeza negativa exclusivamente los supuestos en los que las fitentes de ingresos acreditadas reflejen una deficiente integración social en la medida en que ésta constituye el arco de clave de la arquitectura del sistema migratorio español' . Continúa señalando la citada Sentencia que con esta perspectiva 'las ayudas sociales no pueden quedar excluidas a los efectos enjuiciados, esto es, en orden a la acreditación de los recursos económicos suficientes para atender las necesidades familiares en la medida en que la integración de la familia en territorio español es incuestionable y que desde la óptica de la renovación de una autorización de un menor, se revela prevalente el ámbito familiar y escolar'.

SEXTO.- La suma de cuanto antecede lleva a concluir que concurren los requisitos legales para estimar el recurso anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia interesada en relación con su hijo menor Jeronimo , condenando a la administración a la expedición de la misma."

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, interpone el recurso de apelación fundado en las alegaciones que se exponen:

- Infracción del Real Decreto 240/2007. Al presentar la solicitud de residencia el 23 de octubre de 2.012, la madre del menor solicitante de la tarjeta, justifica su matrimonio con ciudadano español; con posterioridad, concretamente, el 25 de febrero de 2.013, se produce el divorcio, tal y como resulta del folio 94 del expediente administrativo, por lo que la madre del menor deja de estar dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 así como su hijo ( art. 2 del Real Decreto 240/2007 ). Por otra parte, no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el art. 9.4 que permitirían a la madre mantener su derecho de residencia.

- En lo que atañe al silencio, debe tenerse en cuenta lo que establece la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 , a la que remite la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007 que se refiere a la normativa aplicable en materia de procedimientos, recogiendo que en lo no previsto en materia de procedimientos en el citado Real Decreto, se estará a lo dispuesto, en primer lugar, en la Ley Orgánica 4/2000.

Y la citada Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 es clara cuando establece que el plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados será de tres meses, de modo que transcurrido dicho plazo sin que se haya efectuado la notificación, la solicitud podrá entenderse desestimada (silencio negativo), con la excepción prevista en su apartado 2, esto es, que se trate de solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración, en cuyo caso, transcurrido el plazo de tres meses sin que se produzca la notificación, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas (silencio positivo).

En consecuencia, tratándose en el caso, de una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario (autorización inicial), y no siendo de aplicación ninguna de las excepciones a las que hace referencia la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 en su apartado 2, ha de entenderse que, al haber transcurrido el plazo de tres meses sin haberse notificado ninguna resolución, el silencio tiene carácter negativo por establecerlo así, con carácter general, la Disposición Adicional Primera citada en su apartado 1.

Asimismo, debe destacarse que, en ningún caso, resulta de aplicación lo recogido en la Disposición Final Cuarta del Real Decreto 240/2007 que, en su apartado 2, establece que las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas así como en el derecho derivado de los mismos, ya que esta Disposición Final Cuarta, apartado 2, se refiere a las normas reguladoras de los derechos y libertades pero en ningún caso a la normativa aplicable a los procedimientos para lo que ha de tenerse en cuenta lo recogido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Con cita de la Sentencia nº 546/2013 de 16 de octubre de 2.013 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso de apelación n° 548/2012 ), la Sentencia nº 260/2011 de 29 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y la Sentencia nº 1882/2009 de 19 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

TERCERO.-Dña. Susana , como representante legal de su hijo menor de edad Jeronimo , se opone al recurso y alega:

Que reiterada jurisprudencia establece que el criterio que debe tenerse en cuenta es el del momento de petición de la solicitud, si esta se produce constante el matrimonio, según principios de protección a la familia y protección al menor acompañado. ( STS 17.11.2006 ).

Asimismo hay que recordar que como cónyuge de ciudadano comunitario la madre ya poseía autorización de residencia, por lo que en el caso en que no procediera la autorización de residencia según el criterio de la adversa a través del art. 11 del RD 240/2007 , procedería la autorización de residencia por reagrupación familiar según los artículos 53 y 54 de la LOEX.

También hay que destacar que según consta, la madre trabaja por cuenta ajena y además dispone de ayudas sociales, disponiendo en conjunto de ingresos suficientes superiores al 150% del IPREM. A este respecto la STSJ del País Vasco de 15 de junio de 2007 integra las ayudas sociales para el cómputo de ingresos a estos efectos.

Cierto es que la Disposición Adicional 20 del RS 240/2007 de 16 de febrero declara la LOEX como supletoria y la Disposición Adicional lª de ésta declara un plazo de silencio negativo en solicitud de autorizaciones administrativas en materia de extranjería por transcurso de tres meses.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no hay razón alguna para aplicar la LOEX y su Disposición Adicional 1ª ya que el supuesto que nos ocupa se halla plenamente dentro del ámbito del 1.2 del RD 240/2007 y no hay ninguna razón para no aplicar el art. 43 de la LRJAE que establece el silencio positivo de la administración por transcurso del tiempo sin pronunciarse en cuanto que tratándose de derechos y libertades como la protección a la familia y la protección al menor, se trata de un silencio sustantivo y no procedimental de modo coherente con la Disposición Final 4a del RD 240/2007 .

CUARTO.-Admitido por las partes que la resolución de la solicitud de autorización fue notificada fuera del plazo de los tres meses estipulados para hacerlo, frente a lo considerado en la sentencia de instancia, esta Sala estima que el silencio tuvo efectos negativos, por aplicación de lo dispuesto en laDisposiciónAdicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, a la que nos remite la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Así, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007 , sobre la normativa aplicable a los procedimientos, establece 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.'

Regulado el silencio en la Ley Orgánica 4/2000, norma específica, hace innecesario acudir a la regulación general del silencio de la Ley 30/1992. La DisposiciónAdicional Primera, de la Ley Orgánica 4/2000, dispone:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de permisos que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'

Por tanto, con carácter general el signo delsilencioadministrativo esnegativo, siendopositivoúnicamente en los procedimientos de prórroga del permiso deresidencia, renovación del permiso de trabajo y autorización de larga duración; y el supuesto examinado no tiene encaje en ninguno de los supuestos del apartado 2 de la disposición referida.

Por otra parte, el silencio administrativo conforme se regula en el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común opera en todas aquellas solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, pero no tiene el carácter de positivo, cuando no existe en el interesado ese derecho preexistente, y ello, por carecer de los requisitos básicos y esenciales; conclusión a la que se va a llegar en el caso de Jeronimo , por lo que a continuación exponemos.

La Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa deniega a Jeronimo , menor de edad, hijo de Dña. Susana , la tarjeta de residente de familiar de ciudadano comunitario, del Real Decreto 240/2007, ante el hecho de que la madre del menor presenta sentencia de divorcio del ciudadano español D. Jesús María , de fecha 25 de febrero de 2.013, por lo que se considera improcedente la aplicación del Real Decreto 240/2007, al encontrarse el menor fuera del ámbito de influencia del mismo.

Y ello debe ser así, por lo siguiente:

El art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, al delimitar su ámbito de aplicación, establece que se aplicará, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea, cuando lo acompañen o se reúnan con él:

'a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio.

b) A sus descendientes directos y a los de su cónyuge siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio, o separación legal¿'

Art. 14.2 de la misma norma, dispone: 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas deresidenciacontemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de laresidenciapermanente o una tarjeta deresidenciapermanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente'.

Al tiempo de resolución del expediente, vista la documentación presentada por la madre del interesado (Sentencia de divorcio), ni Jeronimo , ni Dña. Susana podían ser titulares de una tarjera de residencia por ser familiar de residente comunitario.

La madre, Dña. Susana , porque entendiéndose que había sido titular de una tarjeta deresidencia por serfamiliarde residente comunitario derivada de su matrimonio con un ciudadano español, tras el divorcio, la tarjeta deja de estar vigente, sin posibilidad de modificar su status a una situación deresidenciay trabajo del régimen general porque la relación matrimonial no tuvo, al menos, una duración de tres años a contar, en este caso, desde la fecha del matrimonio (1 de julio de 2.011) hasta la fecha en que se dicta la sentencia de divorcio (25 de febrero de 2.013 ). Por tanto, cuando se dicta la resolución impugnada en instancia, su posible tarjeta de residencia obtenida al amparo del Real Decreto 240/2007, no estaba vigente, ni se encontraba dentro de los supuestos del art. 9.4 para modificar su situación al régimen general.

La situación de su hijo, Jeronimo , a la fecha en que la Administración resuelve es ajena al Real Decreto 240/2007, ya que el vínculo familiar con ciudadano comunitario estaba roto tras el divorcio de su madre.

Tales circunstancias concurrentes al tiempo de tomar la decisión administrativa de concesión o no de la autorización instada, que surgen en la tramitación de la misma, y que son revelados en el expediente por la propia parte interesada, no podían ser ignorados por la Administración a la hora de resolver, so pena de autorizar una residencia al margen de los requisitos que la norma reguladora impone, es decir, al margen de la Ley.

QUINTO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada; y la desestimación del recurso contencioso-administrativo, confirmándose la resolución administrativa impugnada.

En cuanto a las costas, no se hace expresa imposición en esta segunda instancia ( art. 139.2 de la LJCA ); si bien las de la primera instancia deben ser impuestas a la parte recurrente ( art. 139.1 LJCA ).

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 422 DE 2.014, INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO, CONTRA LA SENTENCIA Nº 312/2013, DE 16 DE DICIEMBRE DE 2.013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE ANULAMOS .

SEGUNDO.- DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 294 DE 2.013, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DÑA. Susana COMO REPRESENTANTE LEGAL DE SU HIJO Jeronimo , FRENTE A LA RESOLUCIÓN DEL JEFE DE LA OFICINA DE EXTRANJERÍA DE DONOSTIA DE 11 DE JUNIO DE 2.013, QUE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓN, CONFIRMANDO LA RESOLUCIÓN DE 20 DE MARZO DE 2.013, POR LA QUE SE TIENE POR DESISTIDO DE LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL DE CIUDADANO DE LA UE SOLICITADA EL 23 DE OCTUBRE DE 2.012, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ARCHIVANDO LAS ACTUACIONES PRACTICADAS, QUE CONFIRMAMOS.

TERCERO.- SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA; Y CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE RECURRENTE.

DEVUÉLVANSE AL JUZGADO DE PROCEDENCIA LOS AUTOS ORIGINALES Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LO RESUELTO, JUNTO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.