Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 534/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 473/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0045492

RECURSO DE APELACIÓN 473/2022

SENTENCIA NÚMERO 534/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 473/2019, interpuesto por PATRIMONIO NACIONAL, represento por el Abogado del Estado, contra el Auto dictado el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid, recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Ordinario núm. 445/2021-0001. Han sido partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, representado por el Letrado D. Enrique Ríos Argüello, así como la ASOCIACIÓN POR LA RECONCILIACIÓN Y LA VERDAD HISTÓRICA, representada por el Procurador D. Antonio Javier Campal Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de PATRIMONIO NACIONAL en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de septiembre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto dictado el 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid, recaído en la Pieza Separada de Suspensión del Procedimiento Ordinario núm. 445/2021-0001, por el que se adopta ' la medida cautelar de suspensión del Acuerdo de 24 de junio de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial por el que se resuelve conceder a Patrimonio Nacional licencia urbanística para rehabilitación de accesos a las criptas de la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos otorgada por el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial en el expte. nº 3998/2021. Sin costas'.

El citado Auto fundamenta la estimación de la medida cautelar interesada en los términos siguientes:

' CUARTO.- (...)

Conforme con el objeto de este proceso, en donde lo impugnado es una licencia de obras, debe tenerse presente que al estar ante un recurso de carácter urbanístico, al contrario de lo que sucede con el criterio contrario a las suspensiones en las impugnaciones de Planes Generales de Urbanismo, cuando el acto impugnado implica una alteración de la estructura, el derribo de lo existente, o cambios de la edificación, el criterio jurisprudencial es favorable a la suspensión ya que son evidentes los daños que se podrían causar si se procede a efectuar actuaciones antes de que se pronuncie la sentencia definitiva por cuanto la construcción originaria habría desaparecido. Debe además tenerse en cuenta que en los incidentes cautelares no se exige una prueba plena al solicitante de la suspensión.

Por otra parte, partiendo de que la respuesta a la pretensión cautelar debe proporcionarse exclusivamente desde esta perspectiva incidental, dejando de lado, por ser inadecuado en este trámite, todo juicio de valor anticipado acerca de la legalidad o no de la actuación administrativa impugnada, en la ponderación de intereses que debe realizarse debe tenerse presente que junto al interés público de ejecutividad de los actos administrativos debe también valorarse el interés en la protección del patrimonio histórico y cultural, y las normas que lo desarrollan, y ello en relación con el principio de proporcionalidad que expresa la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo, de forma que una sentencia que considerara que el instrumento adecuado de actuación era un Plan especial, como mantiene la parte actora, se vería privada de eficacia al haberse ya realizado ya las obras con una simple licencia urbanística.

A mayor abundamiento, la suspensión no equivale ni a la sustitución de una potestad administrativa planificadora, ni a anticipación alguna del juicio de fondo, sino que, atendiendo a la finalidad y fundamentos expuestos en el presente Auto, partiendo de la mera constatación del alcance material de las obras que se pretenden realizar, que son descritas en la norma citada por el Abogado del Estado, Real Decreto 204/2021, de 30 de marzo, como la apertura de huecos y conversión de lo existente en un cementerio, es evidente que este objetivo conlleva actuaciones de derribo y destrucción, lo que a su vez supone, aún ponderando con prudencia, modificaciones sustanciales en un ámbito protegido por su interés cultural.

Por ello, en el presente caso, la conclusión a la que llega esta Juzgadora es que de procederse a la inmediata ejecución de las previsiones contenidas en la licencia impugnada, se producirían modificaciones en un elemento integrado en un Conjunto de protección integral que harían inefectivo el fallo de una sentencia que fuera estimatoria, lo que resultaría contrario a la tutela cautelar, siendo por ello razonable evitar actuaciones que resulten irremediables antes de que se haya examinado el fondo del asunto que en este recurso se ha planteado. Debe, además, señalarse que no se considera necesario la prestación de garantía por cuanto sea cual fuere el sentido del fallo de la sentencia que en su día se dicte, la misma podrá llevarse a efecto sus propios términos, pudiendo llevarse a cabo las actuaciones urbanísticas en caso de desestimarse el recurso, por lo que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 133.1 de la LJCA para la exigencia de caución, siendo además éste el criterio en materia de urbanismo, así STSJM, Sección 2ª, de 20 de abril de 2021, recurso 630/2020 .

Por último, pero no menos importante, la razón de ser de la justicia cautelar, como se ha expuesto, reside en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y este requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (por todos ATS de 19 de enero de 2018, recurso nº 677/2017 y resoluciones que en él se citan) y tal como señaló el Tribunal Supremo al resolver una medida cautelar en un asunto atinente al Valle de los Caídos: 'Pues bien, teniendo en cuenta el estado actual de las actuaciones y que la tramitación restante no debe presentar, en principio, particulares dificultades, no hay razones que impidan resolver el recurso contencioso-administrativo en un plazo razonable. Por tanto, los intereses públicos vinculados a la exhumación que ahora suspendemos no se verán afectados por un tiempo prolongado si es que, finalmente, debieran prosperar' ( ATS, Sección 4ª, de 11 de junio de 2019, Pieza de Medidas Cautelares del PO nº 79/2019 ).

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada.'.

SEGUNDO.-La Abogada del Estado apela el auto alegando, en síntesis, lo siguiente.

En primer lugar y con carácter previo destaca que la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos no es un bien de interés cultural, en el sentido del Art. 9 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español. El Valle de los Caídos sí que está incluido en el catálogo de bienes protegidos de las Normas Subsidiarias del municipio de San Lorenzo de El Escorial, con grado de protección integral global, correspondiendo a la ficha I- 40. Por ello, únicamente se permiten actuaciones de mantenimiento, consolidación y recuperación.

Las obras tienen por objeto la facilitación de accesos al interior de las criptas del Valle de los Caídos, que a día de hoy no son accesibles, manteniendo en uso el resto del complejo. Las intervenciones proyectadas se van a realizar en dependencias auxiliares del complejo, en el lado posterior de la Basílica sin que se vea comprometido ni el culto, ni afectado ningún elemento artístico de la misma. La propia licencia indica que se trata de intervenciones ' puntuales' que tienen 'un carácter provisional' y que no está previsto realizar 'refuerzos estructurales u otras intervenciones de carácter definitivo'. También añade que la intervención 'no afectará a las características histórico-artísticas de los revestimientos y elementos ornamentales'. Ello, a juicio de la parte apelante, permitiría descartar que nos encontremos ante un acto que 'conlleva actuaciones de derribo y destrucción' que suponen 'modificaciones sustanciales', a diferencia de lo que acuerda el auto ahora recurrido Se trata de una obra de mantenimiento, que no afecta a la estructura portante del inmueble, ni a su distribución interior ni altera el resto de sus características formales y funcionales, ni a los usos existentes. Como obra de mantenimiento, está autorizada por los usos previstos en la ficha descriptiva I- 40 a la que antes hemos aludido. Y ello porque las actuaciones previstas están encaminadas a la mejor conservación de las criptas y a su rehabilitación, dado el deteriorado estado en el que se encuentran en la actualidad. Considera que incurre igualmente el auto impugnado en error al señalar que el objeto de la intervención es la 'conversión de lo existente en un cementerio' pues de acuerdo con el artículo 16.1 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura: ' 1. El Valle de los Caídos se regirá estrictamente por las normas aplicables con carácter general a los lugares de culto y a los cementerios públicos'.

En segundo lugar alega que no concurre el requisito del periculum in mora para adoptar la medida cautelar pues las obras a llevar a cabo no son irreversibles ni van a dar lugar a actuaciones irremediables que hagan perder finalidad legítima al recurso. Si la propia licencia contempla reponer las cosas a su estado presente, resulta irrazonable adoptar una medida cautelar fundada en la necesidad de evitar actuaciones irremediables. El auto apelado además no explica, ni siquiera de manera sucinta, por qué alcanza semejante conclusión.

En tercer lugar y en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, señala que frente al interés público tendente a la ejecutividad de la licencia urbanística viene a ponderar la protección del patrimonio histórico y cultural y, sin explicación al respecto, el auto hace prevalecer éste último. Expone que la suspensión cautelar va a perjudicar a todas aquellas personas que han solicitado la exhumación y recuperación de los restos mortales de sus familiares enterrados en el Valle de los Caídos al Consejo de Administración de Patrimonio Nacional y han obtenido reconocimiento de este derecho. La Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, dependiente de Patrimonio Nacional, en cuanto que responsable del cementerio, debe asegurar que el mismo se encuentre en condiciones óptimas de dignidad y respeto. Paralizar las obras, aunque sea cautelarmente como hace el auto apelado, implica una perturbación de los intereses generales al postergar una actuación que no pretende sino garantizar la dignidad de los fallecidos enterrados en los columbarios.

TERCERO.-La recurrente-solicitante de la medida cautelar se opone al recurso de apelación. Considera, en primer lugar, que las obras solicitadas por Patrimonio Nacional y autorizadas mediante licencia municipal se encuentran expresamente prohibidas por la ficha del Catálogo núm. I-40 de las Normas Subsidiarias vigentes de planeamiento de San Lorenzo de El Escorial. Expone que es un hecho indubitado que el Valle de los Caídos consta en el Catálogo de bienes protegidos del Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial (Ficha I-40), con un grado de protección INTEGRAL GLOBAL y que al establecerse unas condiciones más específicas mediante la ficha concreta del catálogo, con unas condiciones denominadas particulares en la citada ficha de catálogo I-40, han de ser éstas, y no las condiciones generales las que se deban de tener en cuenta para saber si las obras son o no viables. Leyendo las condiciones particulares de la ficha I-40, queda claro que las obras solicitadas por Patrimonio Nacional no son viables. En virtud de dicho grado de Protección Integral, se indica en la citada ficha I-40 del catálogo lo siguiente: 'Únicamente se permitirán obras de rehabilitación y mantenimiento, siendo necesario para el resto de las obras la elaboración de un Plan Especial que valore el impacto de las obras e instalaciones que se pretendan; el citado Plan Especial podrá contemplar actividades no ligadas al medio natural las cuales no podrán localizarse de no aprobarse éste.'

Añade que son acertados razonamientos del auto apelado sobre la suspensión de la licencia que pretende la destrucción de elementos de un bien catalogado.

En segundo lugar invoca el derecho fundamental a la intimidad de los fallecidos y de sus familias y necesidad de respetar el sagrado reposo eterno que se vería vulnerado si se accede a ejecutar las obras manifiestamente ilegales solicitadas. Por medio de la Asociación de la defensa del Valle de los Caídos consta que existen numerosas familias, que por el momento desean mantener su anonimato, que han puesto de manifiesto su oposición ante Patrimonio Nacional a que sean trasladados o analizados los restos de sus familiares, por lo que sobradamente consta su negativa a la administración que ha solicitado la licencia de obras concedida por la resolución recurrida. A la manifestada negativa de numerosas familias a que se acceda y trasladen los restos mortales de los columbarios de las criptas de la Basílica. Añade que las condiciones en que se encuentran los restos óseos no permiten actuar únicamente respecto de unos restos mortales sin intervenir sobre el resto puesto que en muchos casos se encuentran mezclados, sin identificar, etc. Tales extremos constan sobradamente a Patrimonio Nacional y al Ministerio de Justicia por medio de informes forenses elaborados a su instancia que se adjuntaron al escrito de solicitud de la medida. Si tras el presente proceso contencioso obtenemos una sentencia que confirme la ilegalidad de la autorización municipal recurrida, respecto de la que desde este momento existen serias dudas sobre su legalidad, pero las obras ya hubieran sido llevadas a cabo, la tutela judicial efectiva habría sido burlada, pues se habría vulnerado tanto el procedimiento de control urbanístico al conceder la licencia y estar ya ejecutadas las obras, pero además se habrían comprometido otros derechos puesto que los restos mortales de las personas enterradas en las criptas ya habrían sido humillados y profanados de una forma manifiesta atentando igualmente contra el art 8 del Convenio de Derechos Humanos y también y por extensión de los efectos de las obras pretendidas, contra el art 9 del Convenio que reconoce la libertad religiosa. Recordemos que en caso de los creyentes el destino de toda sepultura cristiana no es otro que garantizar el dogma de fe de la resurrección de los muertos. Pues bien, en el asunto Jaggi c Suisse (nº 5875/00 &41), el TEDH introdujo la posibilidad de que se citasen consideraciones religiosas o filosóficas que se opongan a las actuaciones susceptibles de constituir una violación de aquel derecho, y que por tanto puedan servir para obtener una declaración de vulneración del mismo.

Por ello afirma que si la ejecutividad de la autorización para ejecutar las obras no se suspende, además del derecho a la tutela judicial efectiva, derivado en este caso de la acción pública, se vulnerarían los artículos 8 y 9 del Convenio de los Derechos Humanos sobre libertad Religiosa y sobre el derecho a la intimidad, honor, y propia imagen.

En tercer lugar aduce que el Estado solicitante de la licencia de obras menor no tiene disponibilidad sobre el bien inmueble que es de propiedad de la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, lo que debe tenerse en cuenta.

CUARTO.-Examinados los razonamientos jurídicos contenidos en el Auto apelado, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes ante esta segunda instancia, resulta procedente partir de la premisa de que el artículo 129.1 de la LJCA establece que ' los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el artículo 130.1 del mismo texto legal que, ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que, en cada caso concreto, se valoren los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción de la media cautelar, no debiendo olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto o disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Ahora bien, como con reiteración recuerda la doctrina jurisprudencial, no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida cautelar dado que en la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación de los intereses generales o de tercero, de forma que si se apreciara una perturbación grave de dichos intereses, la medida debe denegarse.

Por último, debe recordarse, igualmente, que no podemos entrar en esta pieza separada a analizar las cuestiones de fondo controvertidas, pues si lo hiciéramos estaríamos anticipando de modo indebido la resolución de la cuestión de fondo al resolver la pieza de suspensión, lo que no es admisible pues se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (TS 3ª secc. 6ª S 18 de julio de 2000). Como dice el Tribunal Supremo en reciente auto de 17 de octubre de 2017, recurso 521/2017, no es posible en la pieza separada prejuzgar el fondo del asunto pues ' las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. La adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso'.

QUINTO.-Esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre el debate que se suscita en el presente recurso de apelación, en un supuesto plenamente idéntico, por lo que en aras del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación e interpretación de las leyes, hemos de reiterar la doctrina y criterio sustentado en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2022, recaída en el recurso de apelación núm. 230/2022, en la que declaramos:

'CUARTO.- (...)

En el presente caso, el acto impugnado es la concesión de una licencia urbanística para la realización de unas determinadas obras. Esta Sala y Sección hemos dicho, en casos de impugnación de la concesión de licencias urbanísticas, que aún cuando se apreciara la concurrencia de cierta pérdida de la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida cautelar de suspensión de los efectos de la licencia, es preciso hacer una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto de forma que, si se apreciara una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, la medida debe denegarse. Y que en la ponderación concreta de los intereses generales y de terceros frente a los intereses de la parte recurrente impugnante de una licencia urbanística ya concedida, hemos resaltado que quien representa a los intereses generales es el Ayuntamiento que al conceder la licencia ha ejercitado sus potestades de control previo de la legalidad urbanística, licencia que en principio debe gozar de la presunción de legalidad que es predicable de todo acto administrativo ( sentencia de esta Sala y Sección de 21/07/2021, recurso 190/2021 ). Además, resaltamos en esta sentencia citada que 'nos encontramos con una actuación reglada (la concesión de licencias), por lo que se reconoce un derecho que se ejercita conforme a la norma y que, en principio y dado el carácter limitado de este incidente, goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad inmediata, cuya suspensión acarrearía perjuicios a un tercero que legítimamente tiene conferidas facultades urbanísticas que han de primar sobre los intereses particulares de la recurrente'.

Ciertamente en aquellos casos en los que se impugna una licencia de demolición que afecta a elementos protegidos, hemos dicho que 'sin necesidad de realizar un gran esfuerzo argumental, supone que el alzamiento de la suspensión acordada en la instancia conllevaría la destrucción de dichos edificios y, con ello, se produciría la constatación material de una situación irreversible pues el objeto del recurso es impedir dicha demolición en el entendimiento que los mismos son merecedores de protección' ( sentencia de esta Sala y Sección de 13/02/2020, recurso 794/2019 ).

En el presente caso no es discutido que El Valle de los Caídos está incluido en el catálogo de bienes protegidos de las Normas Subsidiarias del municipio de San Lorenzo de El Escorial, con grado de protección integral global, correspondiendo a la ficha I- 40 del catálogo que señala lo siguiente: 'Únicamente se permitirán obras de rehabilitación y mantenimiento, siendo necesario para el resto de las obras la elaboración de un Plan Especial que valore el impacto de las obras e instalaciones que se pretendan; el citado Plan Especial podrá contemplar actividades no ligadas al medio natural las cuales no podrán localizarse de no aprobarse éste.'

Ciertamente no cabe entrar a resolver si la concesión de la licencia impugnada infringe las NNSS del municipio, concretamente lo prevenido en la Ficha I-40 pues ello exigiría conocer del fondo del recurso en la pieza de medidas lo que no es posible pues estaríamos anticipando de modo indebido la resolución de la cuestión de fondo al resolver la pieza de suspensión, lo que no es admisible pues se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (TS 3ª secc. 6ª S 18 de julio de 2000). No obstante si cabe que en el marco de la provisionalidad que es propia de las medidas cautelares, valoremos el alcance de la licencia concedida y los efectos materiales que conlleva la misma sobre las edificaciones objeto de la licencia, para determinar si hay concurrencia de periculum in mora y para ponderar los intereses en conflicto.

En este sentido, es significativo que la licencia se concede para las actuaciones contempladas en un proyecto técnico en el que (según se recoge en el informe del arquitecto municipal que se transcribe en la resolución de concesión de la licencia), se afirma que la intervención tiene por objeto la facilitación de los accesos al interior de las criptas, en todos los niveles, manteniendo en uso el resto del complejo; que las intervenciones tienen un carácter provisional; que no está prevista la realización de refuerzos estructurales u otras intervenciones de carácter definitivo. Se dice en el proyecto que esas intervenciones se desarrollan en tres fases. Resumidamente podemos destacar que en la fase 1 se describen unas actuaciones entre las que se incluyen la apertura de huecos de acceso a las criptas; en la fase 2 se describen trabajos en el interior de las criptas con medidas de apuntalamiento u otras para asegurar el acceso, así como apertura de huecos en forjados para permitir el acceso a los niveles de la cripta no accesibles desde los locales exteriores; y en la fase 3 se describe la restitución de la zona a su estado actual, la colocación de elementos de consolidación duraderos en zonas de riesgo y la colocación de alumbrado, seguridad y otros definitivos.

Como se puede ver, no se desprende que el alcance de la intervención objeto de la licencia conlleve una transformación urbanística irreversible de las criptas y tampoco (dicho sea en el marco de la provisionalidad propia de este incidente de medidas) que se trate de actuaciones que excedan de las propias de mantenimiento, consolidación y recuperación que son las permitidas en la ficha del Catálogo. La apertura de huecos sería restituible al estado anterior sin excesiva dificultad.

Es por ello por lo que no apreciamos que con la concesión de la licencia se produzcan situaciones irreversibles en el elemento protegido que ponga en peligro el efecto útil de la sentencia que pudiera recaer.

Ciertamente, la parte recurrente en la instancia, en su escrito de oposición a la apelación, invoca 'el derecho fundamental a la intimidad de los fallecidos y de sus familias y necesidad de respetar el sagrado reposo eterno que se vería vulnerado si se accede a ejecutar las obras manifiestamente ilegales solicitadas' señalando que 'Por medio de la Asociación de la defensa del Valle de los Caídos consta que existen numerosas familias, que por el momento desean mantener su anonimato, que han puesto de manifiesto su oposición ante Patrimonio Nacional a que sean trasladados o analizados los restos de sus familiares' y que si tras el presente proceso contencioso obtiene una sentencia que confirme la ilegalidad de la autorización municipal recurrida, respecto de la que desde este momento existen serias dudas sobre su legalidad, pero las obras ya hubieran sido llevadas a cabo, la tutela judicial efectiva habría sido burlada, 'pues se habría vulnerando tanto el procedimiento de control urbanístico al conceder la licencia y estar ya ejecutadas las obras, pero además se habrían comprometido otros derechos puesto que los restos mortales de las personas enterradas en las criptas ya habrían sido humillados y profanados de una forma manifiesta atentando igualmente contra el art 8 del Convenio de Derechos Humanos y también y por extensión de los efectos de las obras pretendidas, contra el art 9 del Convenio que reconoce la libertad religiosa'.

A estas alegaciones debemos responder que ahora únicamente podemos analizar y valorar los aspectos meramente urbanísticos que son propios de la licencia concedida, sin que podamos valorar otros derechos, como los de los familiares de las personas enterradas en las criptas, derechos que son ajenos al ámbito de la licencia urbanística y también ajenos al interés que puede ostentar e invocar el recurrente, por tratarse de derechos pertenecientes a terceros, siendo que el interés del recurrente no es otro que el derivado de la acción pública en materia de urbanismo en la que sólo cabe analizar las determinaciones y aspectos propios de la ordenación urbanística. No hay que olvidar que el artículo 152 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , en la redacción vigente a la fecha de resolver la licencia, establece que la intervención municipal va dirigida a comprobar la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación. Ello significa que los familiares de las personas enterradas en las criptas podrán ejercitar los derechos de los que se creen asistidos en los cauces que sean procedentes, pero no pueden ser valorados esos derechos con ocasión del examen de las determinaciones urbanísticas que son las que deben comprobarse en la concesión de la licencia, máxime teniendo en cuenta que los derechos son invocados por un tercero en ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo.

También alega el recurrente en la instancia que el Estado solicitante de la licencia de obras no tiene disponibilidad sobre el bien inmueble que es de propiedad de la Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, alegación que no puede sustentar la medida cautelar interesada ya que es sabido que las licencias urbanísticas se otorgan a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Además, en el presente caso concurre la circunstancia que la Fundación depende de Patrimonio Nacional.

Por toda la anterior, debemos concluir que no concurren los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar de suspensión de los efectos de la licencia urbanística concedida, lo que nos debe llevar a estimar el recurso de apelación interpuesto por Patrimonio Nacional y, con revocación del auto apelado, denegar la medida cautelar solicitada.'.

Criterio expuesto que nos conduce a la estimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación del Auto apelado.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse la apelación no procede especial condena en costas, y en cuanto a las de instancia, al no haber sido objeto de especial condena y no impugnarse específicamente este pronunciamiento, tampoco se hace expresa condena en costas.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS El RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada del Estado en representación de Patrimonio Nacional, contra el auto de 16 de noviembre de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares, procedimiento ordinario número 434/2021-0001 y revocando dicho auto, DENEGAMOS la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 24 de junio de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial por el que se resuelve conceder a Patrimonio Nacional licencia urbanística para rehabilitación de accesos a las criptas de la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos otorgada por el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial en el expte. nº 3998/2021.

Todo ello sin expresa condena en las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.