Sentencia Administrativo Nº 535/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 322/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0008326

Recurso de Apelación 322/2015

Recurrente: D. Avelino

LETRADO D. MIGUEL ANGEL VIZCAINO GALAN, CALLE: de Cavanilles, nº 60 Esc/Piso/Prta: entreplanta C.P.:28007 Madrid (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 535/2015

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil quince.

VISTOSlos autos del recurso de apelación número 322/2015 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Vizcaíno Galán, en nombre y representación DON Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de Febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 185/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 7 de Marzo de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de Febrero de 2015 se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 185/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 7 de Marzo de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Vizcaíno Galán, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día veintidós de Julio de 2015, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley, teniendo así lugar en su momento.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 30 de Septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 548/2012 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 26 de Septiembre de 2012 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por D Avelino acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio, así:

... 'HECHOS PROBADOS.- 1.-Examinada la documentación adjunta a la demanda, de la vida laboral del demandante resulta que en fecha de 18 de marzo de 2014, había cotizado el demandante a la Seguridad social, 106 días, en fechas desde el 1.6.2006 hasta el 17.8.2007, por lo que debe presumirse, que en esas fechas, residía legalmente en España. El demandante presentó el día 29 de noviembre de 2013 una comunicación previa ante el ayuntamiento de Madrid solicitando licencia de actividad para peluquería. Presentó una solicitud de 7.11.2013 ante la Tesorería General de la Seguridad Social, para darse de alta como trabajador autónomo. El demandante ha solicitado autorización de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, el día 26 de marzo de 2014 ante la Delegación del Gobierno en Madrid. Aporta documentos privados, recibo de alquiler no consta de que el inmueble, en fechas de uno de julio de 2013 y posteriores. Envíos de dinero a su país en fechas de 18.10.2012 y 14.12.2013. Cartilla bancaria abierta en España el día 3 de febrero de 2012. Asignación de número de la seguridad social de 13 de abril de 2012. Volante de inscripción padronal donde figura demandante empadronado en Madrid al menos desde el 8 de octubre de 2013, conviviendo con Da Sandra . Da Sofía . y D Justino , según el demandante, su padre. Figura identificado para este empadronamiento, con sus pasaporte. Copia de su pasaporte de la República Dominicana expedido en el consulado de su país en Madrid, el día 10 de diciembre de 2013 y en vigor hasta el 10 de diciembre de 2019.

Por resolución de 18.6.2014 de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Madrid, el demandante litiga con el beneficio de asistencia jurídica gratuita. Lo que consta en este juzgado desde el día 10 de julio de 2014, y permitió levantar la suspensión que pesaba sobre este procedimiento, por digo Decreto de la Secretaria de 9 de septiembre de 2014.

De la documentación adjunta a la solicitud de medidas cautelares de fecha 15 de octubre de 2014, presentada por el demandante, resulta que el día 25 de septiembre de 2014, funcionarios de policía intervinieron al demandante su pasaporte, como medida cautelar para asegurar la ejecución de esta expulsión. De la tramitación de esta pieza y de haberlo confirmado la parte demandante, resulta que la expulsión se ha ejecutado, habiendo regresado el demandante a su país el día 17.10.2014.

De la documentación de la segunda pieza de medidas cautelares resulta que el demandante había sido detenido dos veces en las Islas Canarias, el día 12 de marzo de 2006, por robo con fuerza en las cosas; y el 30 de enero de 2008, por tráfico de drogas. Por la primera detención el procedimiento fue archivado por el Juzgado de Instrucción número dos de Madrid, en su procedimiento juicio de faltas 723/06. Por la primera llegó la segunda detención, el Juzgado de Instrucción número cuatro de San Cristóbal de la laguna, Canarias, abrió el procedimiento diligencias previas 292/2008, actualmente archivado.

Por auto de 7 de octubre de 2014, este juzgado ha denegado suspender la ejecución de esta expulsión. Este auto ha sido objeto de recurso de apelación, actualmente en trámite. Con fecha de 15 de octubre de 2014, la parte demandante solicitó medidas cautelares urgentes, solicitando nuevamente que se suspendiera esta expulsión y aportando documentación nueva. Por auto de 16 de octubre de 2014, este juzgado denegó nuevamente suspender la ejecución, considerando que no se alegaba ni acreditaba, haber cambiado circunstancias relevantes de hecho. Este auto también ha sido objeto de recurso de apelación, habiéndose acordado elevar la pieza a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación de 7 de enero de 2015, si bien, todavía no se ha elevado.

De la documentación aportada por el demandante en la segunda pieza de medidas cautelares con su escrito del 16 de octubre de 2014, resulta que don Justino , con quien convive el demandante y que según él, es su padre, es titular de documento nacional de identidad; expedido en el año 2007 y en vigor hasta 2017; donde figura nacido en 1966. Aporta el demandante copia del documento nacional y de identidad de una tía y varios primos. Aporta copia de una inspección realizada por la Inspección de Trabajo de Madrid, en el local de calle Mercedes Arteaga, el día 17 de junio de 2014, para acreditar que el demandante tiene abierto un establecimiento al público. Facturas relacionadas con este establecimiento, del 30 de septiembre de 2013, 30 de julio de 2013, 16 de julio de 2013, 24 de abril de 2013, 8 de abril de 2013, y posteriores.

En el acto del juicio alegó la parte demandante, querer ampliar los hechos sobre el arraigo familiar del demandante, alegando tener el demandante una pareja de nacionalidad española, la cual tiene dos hijos menores españoles que consideran al demandante, su padre; teniendo intención esta pareja sentimental del demandante, de casarse con él.

De la copia sellada del expediente de matrimonio civil NUM000 , donde el demandante y doña Ascension , manifestaron su intención de contraer matrimonio, resulta que dicho matrimonio se solicitó el día 18 de julio de 2012; se autorizó por auto de 16 de octubre de 2012; y a solicitud de los demandantes se señaló para celebrarlo el día 27 de febrero de 2013. Los solicitantes no comparecieron hasta el 16 de diciembre de 2014, en que compareció sólo el demandante, para desistir del trámite de matrimonio, solicitando el archivo del expediente. Con lo que se le devolvieron los documentos que había presentado. De la copia del documento nacional de identidad resulta que doña Ascension es titular de documento nacional de identidad español, donde figura con domicilio en AVENIDA000 .

Del examen del expediente administrativo resulta que, cuando fue detenido, el demandante designó domicilio en CALLE000 ; y después, en el primer escrito que presentó, designó domicilio en la CALLE001 , siendo el mismo domicilio donde figuraba empadronado con su padre. Solicitó que se avisara de su detención, a un hermano, facilitando su teléfono.

Después de celebrado el juicio, se ha recibido escrito de la parte demandante manifestando que estaba dispuesta para declarar como testigo, la pareja sentimental del demandante, si bien por error esta pareja, no esperaba delante de la sala de vistas, sino delante de la secretaría del juzgado en la planta cuarta de este edificio. Con este escrito, la parte demandante aporta copia del documento nacional de identidad español de dos medios hermanos, y copia del permiso de conducir de un medio hermano; asimismo, también ha tenido entrada un escrito firmado por doña Ascension , pidiendo disculpas por no haber comparecido como testigo, explicando el error padecido, haciendo constar que el demandante es considerado por los hijos de ellas, un padre; y explicando que la ausencia del demandante rompería esta convivencia, y que se habrían casado, si no fuese porque falleció el padre de doña Ascension , lo que les imposibilitó acudir a casarse en la fecha que se les había señalado. Por informaciones de la secretaría de este juzgado resulta que efectivamente, doña Ascension compareció la secretaría de este juzgado el día del juicio, a preguntar cuando iba a ser llamada; si bien esto fue, unos 30 minutos más tarde de la fecha señalada para el juicio.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por la parte demandante se alega como causa de nulidad que la sanción impuesta no respeta el principio de proporcionalidad, habiéndose impuesto una sanción excesiva dentro de las legalmente posibles, en relación con las circunstancias de caso concreto. Y además, sin motivación suficiente, al no haberse explicado que circunstancias del demandante se han tenido en cuenta para imponer la expulsión, y no otra sanción menos grave. Debe tenerse en cuenta, al respecto la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias de 25.10.2005 y 10.2.2006, revocando en ambos casos sentencias de salas de tribunales superiores de justicia , y en el segundo, la de Madrid. Conforme a esta doctrina:

'2°.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional».'.

'3°.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa....'.

'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

Pues bien: en ciertos casos, el Tribunal Supremo ha entendido que, por constar en el procedimiento administrativo alguna circunstancia especial justificativa de la expulsión, sí resultaba justificada esta medida más grave. Concretamente, en sentencia de 22.2.2007 , RJ 2007/2889, se ha estimado causa suficiente de expulsar a un extranjero, el hecho de que había incumplido ya una orden oficial de salida obligatoria, sin que hubiese realizado ningún intento de regularizar su situación.

En el presente caso, examinado el expediente administrativo, se comprueba que en el demandante concurre una circunstancia análoga, al haber sido sancionado con multa, y advertido de tener que salir de España.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de nulidad referido.

SEGUNDO.- Debe precisarse que las circunstancias relevantes para valorar si la expulsión era conforme al principio de proporcionalidad, son solamente las que ya concurrieran en la fecha de iniciarse el procedimiento de expulsión; que es la fecha en que se cometió la infracción por estar ilegalmente en España, que ha sido sancionada. En consecuencia, no resulta relevante que el demandante haya solicitado permiso de trabajo y residencia con fecha posterior; si bien, en el caso de concederse dicho permiso de trabajo de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, en tal caso, debería revocarse este decreto de expulsión; para lo cual, no constituye ningún impedimento, esta sentencia de ser confirmatoria. En aplicación del artículo 241.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril de Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Dichas circunstancias relevantes eran que, efectivamente, concurrió una circunstancia agravante; puesto que el demandante había sido sancionado ya con una multa y sabía que estaba obligado a abandonar el territorio nacional. Desde la fecha de dicha multa, 25.9.2013, hasta la fecha de iniciarse este procedimiento sancionador, 17.2.2014, habría podido el demandante solicitar esta autorización de trabajo y residencia, y especialmente si, como parece, no sólo podía abrir un negocio de peluquería, sino que además, lo tenía abierto. No explica el demandante la razón de haber demorado esta solicitud; actitud que no demuestra especial respeto por las leyes de extranjería y por tanto, integración en España.

Alega el demandante tener una pareja de hecho de nacionalidad española; e incluso esta señora, intentó comparecer a declarar como testigo, para confirmarlo. No obstante ello, ni siquiera aunque esta señora hubiera comparecido como testigo a declarar tal cosa, habría podido darse por cierto; por existir en el procedimiento documentos de los que resulta lo contrario. Efectivamente, demandante fue detenido el día 17.2.2014, y pidió que se avisara, a un hermano; diciendo vivir en el lugar en el que tenía la peluquería. El demandante estaba empadronado con su padre. El demandante y Da Ascension solicitaron casarse en el año 2012, pero el mismo demandante, en el año 2014, ha comparecido a desistir de dicho matrimonio. En su documento nacional de identidad, figura Da Ascension como residente en un domicilio en el cual, en ningún momento ha dicho el demandante que viviera. El demandante ha tenido oportunidad de hacer alegaciones sobre su arraigo familiar, en el procedimiento sancionador, en la demanda de este procedimiento contencioso administrativo y en las dos solicitudes cautelares que ha hecho; sin que ninguno de estos casos, haya alegado que tenía una pareja de nacionalidad española; a pesar de estar en todo momento asistido de letrado que conocía la importancia de este dato, de ser cierto. Por lo que en ningún caso puede considerarse acreditado, que el demandante tuviese una pareja de nacionalidad española, en la fecha de iniciarse este procedimiento sancionador; aunque seguramente que doña Ascension aprecia al demandante, y seguramente, que sí tienen una relación personal, pero en esa fecha, no era la de una pareja que conviven juntos.

Acredita el demandante ser hijo de un español; pero teniendo el demandante 26 años a la fecha de iniciarse este procedimiento de expulsión, dichas circunstancias no autorizaría al padre del demandante a considerarle un familiar dependiente, los efectos de conseguirle una autorización de residencia. Según el artículo 2.c a contrario, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , regulador de la Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y se sus familiares, a cuyo tenor, solo se consideran familiares de residente comunitario, sus hijos mayores de veintiún años, si viven a cargo del residente comunitario. Por lo que dicha circunstancia no integra arraigo familiar en España. Acredita el demandante tener medio hermanos, una tía, primos y otros familiares con nacionalidad española; pero tampoco esto integra arraigo familiar en España, por tratarse de un tipo de parentesco, que no permite obtener una autorización de residencia en España.

Acredita el demandante haber hecho gestiones administrativas para abrir una peluquería, haber alquilado un local y haber comprado efectos; pero se trataba de trabajo ilegal, sin permiso. Trabajo clandestino, que según la jurisprudencia, no integra arraigo laboral en España.

En estas condiciones, partiendo sólo de los hechos que concurrían en la fecha de iniciarse este procedimiento de expulsión, no puede decirse que la expulsión sea desproporcionada; porque concurre una circunstancia agravante, y no justifica el demandante, un especial arraigo en España, por las razones ya dichas. Siendo procedente desestimar este motivo de nulidad y con él, el presente recurso contencioso administrativo.

....'

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, argumentando como motivo único la infracción de los artículos 25 , 53 a) de la Ley Órgánica de Extranjería y STS 28/02/2007 , justificado ante el no accionamiento por la Sentencia recurrida de la doctrina mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en cuanto a la excepcionalidad del acuerdo de la expulsión frente a la imposición de multa del extranjero, como es el caso del recurrente, que tiene arraigo social, familiar y económico y no ha desplegado una conducta renuente en la regularización de su situación administrativa y ello, al margen que con anterioridad se hubiera impuesto por la Administración una Sanción del multa con la advertencia al recurrente de abandonar el territorio nacional, no pudiendo esto último por la doctrina mantenida por el citado Tribunal desplegar efectos jurídicos en contra del recurrente y menos aún para justificar su expulsión, cuando se está manifestando de una advertencia que no obligación, pues de entenderlo al contrario se estaría incurriendo, respetuosamente, en un fraude de ley y dejando abierto el acogimiento del principio non bis in idem, sancionando los mismos hechos no sólo con la imposición de una multa sino de 'la obligación' de abandonar el territorio español, dicho de otra forma, tal advertencia de abandonar el territorio español, no dejaría de convertirse en una expulsión dilatada en el tiempo con el punto de partida del inicio de un nuevo expediente de expulsión, como ha sido el caso de autos.

Así, frente a la falta de arraigo que es acogida por la Sentencia recurrida y en orden a desvirtuar la fundamentación del contenido de la misma se expone que el recurrente lleva residiendo en España desde hace más de 10 años habiendo sido titular de Permiso de Residencia, se encuentra empadronado y con domicilio donde puede ser localizado; dispone de una fuente de ingresos por su trabajo de peluquero que le posibilita su manutención.

En este sentido, la sanción de expulsión impuesta no lo ha sido con la observancia del Principio de Proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que expresamente es garantizado por el artículo 131 de la L.R.J.A.C . y artículo 53 a) de la Ley de Extranjería , porque se está en el caso de constar, si nos remitimos a las Alegaciones del recurrente y documental que obrante en las actuaciones y en las dos Piezas de Medidas Cautelares 185/2014-01 GLM (PAB) y 185/2014 LO (PAB) de su arraigo social familiar y económico en España a través de la siguiente:

Copia del pasaporte del recurrente, que acredita su filiación y nacionalidad.

Copia del carnét de conducir ciclomotores de mi representado.

Volante de Empadronamientos del domicilio del recurrente en CALLE001 , no NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid .

Copia de Documento de resolución de asignación de Número de Seguridad Social de mi representado.

Copia de Tarjeta Sanitaria del recurrente.

Copia de cartilla de ahorros, de titularidad de mi mandante, en la Entidad Financiera La Caixa, y Tarjeta Bancaria .

Justificantes de envío de dinero del recurrente a su país de origen que acredita su capacidad de manutención y de ahorro.

Recibos de abono del pago de renta de local donde el recurrente ejerce por cuenta propia su profesión de peluquero, en local sito en Madrid C/ Mercedes Arteaga 48-bajo.

Solicitud de Permiso o Autorización de Residencia y Trabajo por Cuenta Propia.

Solicitud de Alta como Autónomo del recurrente ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social con fecha 7/11/2013, con anterioridad por tanto al inicio del expediente de expulsión esto es 17/02/2014 y contrariamente a lo expuesto por el contenido de la Sentencia recurrida.

Solicitud del recurrente ante EL aYUNTAMIENTO DE mADRID DE FECHA 29/11/2013, ESTO ES, anterior al inicio del expediente de expulsión NUM004 , para comunicación previa de inicio de actividad de peluquería por el recurrente.

Informe de vida laboral del recurrente.

Copias de DD.NN.II. de dos de los hermanos del recurrente Juan Carlos y Otilia .

Copia del DNI del padre del recurrente Justino .

Copia del DNI de la pareja sentimental del recurrente Da Ascension y de los hijos de ésta Sacramento y Agustín , unidos emocionalmente al recurrente y que identificaban a éste, en una situación de hecho, como su padre.

Expediente de matrimonio del Registro Civil de Madrid iniciado por Da Ascension y el recurrente para contraer matrimonio en el 2014.

En el presente supuesto, si bien el recurrente se encuentra en territorio español sin documentación vigente que justifique su residencia, no es menos verdad que por la documental aportada por el recurrente en el expediente y en el presente recurso se ha acreditado que:

Lleva residiendo y trabajando en España desde hace más de 10 años, habiendo sido titular del Permiso de Residencia, estando en la actualidad tramitando nueva solicitud.

Cuenta con domicilio conocido donde se encuentra empadronado, tal y como se acredita documentalmente.

Dispone de fuente de ingresos por su trabajo como peluquero que le permite su manutención en territorio español así como adquirir capacidad de ahorro y hacer frente a los gastos de la actividad de peluquería que regenta.

En el Territorio español se encuentra su pareja sentimental, así como los hijos de ésta que identifican al recurrente como su padre, y el padre del recurrente y hermanos de éste, todos ellos de nacionalidad española.

La existencia de los datos anteriores hacen preciso el tener en cuenta, que de conformidad a los criterios de proporcionalidad se justifica la revocación de la Sentencia recurrida cuando la misma acciona tal Fallo a través de su Fundamento Jurídico Segundo, párrafo antepenúltimo, al exponer que el recurrente no justifica un especial arraigo en España y aplica como circunstancia 'agravante' la existencia de un expediente que impuso una multa.

Por ello la Jurisprudencia ha declarado como causa para dejar sin efecto una orden de expulsión el hecho de estar el ciudadano extranjero con posibilidad de regularizar su situación ( SSTS de 15 de noviembre de 1995 , 17 de febrero de 1996 . 22 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000 ); y como expresa la STS de 24 de febrero de 2001 , 'no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos o analógicamente al citado pronunciamiento tenga posibilidad para ello.

De lo expuesto existe prueba siquiera indiciaria de esa vinculación social, familiar y económica del recurrente que justifica la revocación de la Sentencia recurrida con desvirtuación de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Resolución recurrida.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que, sustentando la parte actora el recurso de apelación que interpone en la vulneración a su entender del principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta por la resolución combatida y confirmada por la sentencia de instancia, se trata de un alegato que no puede tener acogida por cuanto con anterioridad y por la misma infracción le había sido impuesta la sanción de multa por resolución de 25 de septiembre de 2013 y que llevaba aparejada la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional en virtud de lo establecido por el artículo 28.3c) de la Ley Orgánica de Extranjería y por el artículo 24 del vigente Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011), pues es obvio que la estancia irregular en España no muta súbitamente en regular por la imposición de la sanción de multa - e incluso por su pago - pues para ello es necesario que el extranjero regularice su permanencia en nuestro país, lo que no hizo el recurrente hoy apelante aún a pesar de que - se insiste - había sido sancionado en procedimiento precedente.

Advertencia de abandonar el territorio nacional que el recurrente no atendió, optando por el contrario por la conducta de prolongar voluntaria e intencionadamente y de manera contumaz su permanencia irregular en España, por lo que la sanción de expulsión del territorio nacional operaba en la práctica como la única medida eficaz para restablecer la legalidad infringida.

La precedente sanción de multa por permanencia irregular en España y con incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, como dato negativo que justifica la sanción de expulsión, ha sido avalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2007 y por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias, entre otras muchas, de 8 de abril de 2014 (Sección 5°, apelación n° 1345/2013 ), 22 de abril de 2014 (Sección 51, apelación n° 99/2014 ), 1 de julio de 2014 (Sección 101, apelación n° 134/2014 ), 3 de julio de 2014 (Sección 6a, apelación n° 377/2014 ) y 16 de julio de 2014 (Sección 6°, apelación n° 456/2014 ).

A mayor abundamiento, el artículo 131.3. a) de la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC) contempla como circunstancias a tener en cuenta a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad de la sanción 'la intencionalidad o reiteración', siendo así que ambas se aprecian en el supuesto que nos ocupa desde el mismo momento en que el recurrente hoy apelante optó por prolongar a su voluntad, consciente e intencionadamente y sine die su estancia irregular en España desatendiendo para ello la obligación de abandonar el territorio nacional, apreciándose también la reiteración en la comisión de idéntica infracción, pues por la misma se le impuso en precedente procedimiento la sanción de multa.

Y es llamativo que la parte actora guarda un escrupuloso silencio en su escrito de recurso de apelación sobre el dato negativo reseñado y su trascendencia a los efectos de aplicar el principio de proporcionalidad de la sanción cuya vulneración sostiene.

Y sin que la parte actora nada argumente en contra de lo razonado de manera prolija y acertada por la sentencia de instancia en orden a no apreciar un eventual arraigo familiar en España que pudiera justificar en su caso la sustitución de la sanción de expulsión del territorio nacional por la sanción de multa.

Y sin que tampoco pueda tener acogida el alegato de la parte actora referente a la posibilidad de regularizar su situación en España, pues con abstracción de otras consideraciones lo cierto y verdad es que ninguna gestión realizó en orden a regularizar dicha situación aún a pesar de que - se insiste - había sido sancionado en precedente procedimiento por la comisión de la misma infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , optando por el contrario con prolongar a su voluntad y sine die su estancia irregular en España, desatendiendo incluso la obligación de abandonar el territorio nacional antes reseñada.

QUINTO.- Afirmada la existencia de la infracción consiste en la estancia ilegal del extranjero ahora apelante, que fue sancionada con la sanción de expulsión, es así que el recurrente reclama la anulación de la reseñada sentencia.

En las actuaciones administrativas se ha recogido el dato objetivo de que cuando el extranjero fue detenido no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y este dato no ha quedado desvirtuado en las actuaciones mediante la oportuna prueba al efecto. Así las cosas podemos considerar probado que es autor de una infracción de estancia irregular en España, prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Mas deben examinarse las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras, y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

SEXTO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación a el apelante, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

Es así, que la Resolución administrativa recurrida en la Instancia fundamentó la expulsión del apelante en los siguientes términos: ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados. Por resolución de fecha 21/09/2013 por esta misma infracción se le impone una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio nacional conforme a lo determinado en el artículo 28. 3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy'.

La Sentencia apelada, considera que en el caso examinado, teniendo en cuenta que el derecho a permanecer en territorio español se condiciona a determinados requisitos formales y materiales, la persona afectada tiene datos negativos por la existencia de tal anterior multa, sin que el interesado haya mostrado arraigo aluno en su país, pues fue frustrado el matrimonio que se pretendía con española, y no puede considerarse como conformador de tal ser hijo de español, con el que convive, habida cuenta su edad, sin que acredite la convivencia con la citada nacional no teniendo hijos en España, sin que la existencia de unos hermanastros del mismo pueda ser tampoco conformadora del pretendido arraigo.

En la resolución impugnada se afirma, como ya se ha expuesto, la concurrencia de la estancia ilegal del extranjero, sin que se haga constar dato alguno más, que el de la previa imposición de una sanción de multa por estancia ilegal, con fecha de Septiembre de 2013.

SÉPTIMO.-Revisado el expediente, efectivamente, consta que el extranjero se encuentra ya tempranamente en España, al menos desde el año 2007, en el que obtiene su permiso de conducción, y así consta dicha presencia por medio de su hoja de vida laboral, con fecha de alta de 1 de Junio de 2006. Consta el documento nacional de identidad español de doña Ascension , de la que dice el recurrente que resulta ser pareja de hecho, así como de una hija de aquella, junto con la referida por la Sentencia apelada, tramitación de expediente de matrimonio en el correspondiente Registro Civil, fecha de presentación, 18 de Julio de 2012, posterior Auto de dicho Registro de autorización de matrimonio, de fecha 16 de Octubre de 2012, y posterior comparecencia de los contrayentes de fecha 16 de Diciembre de 2014 desistiendo de la correspondiente prosecución del trámite; así como otros documentos de los referenciados por la recurrente y apelante, junto con la manifestación de Doña Ascension aportada al citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en relación a su incomparecencia como testigo

OCTAVO.-Por ello, ante todo lo actuado, la Sala comparte la fundamentación de la Sentencia apelada toda vez que no ha quedado acreditado el arraigo de dicho extranjero, y si bien es cierto que el mismo se encuentra presente en España desde la citadas fechas, no consta siquiera la convivencia con la persona de nacionalidad española de la que dice ser su pareja, su domicilio se encuentra padronalmente al menos junto con su padre, la documentación aportada es una prueba preconstituida en su caso, pues resulta ser la petición de regularización, de fecha posterior a la de la incoación del propio expediente de expulsión, frente el que nada se opone en relación al citado hecho negativo en constante consistente en la existencia de una previa sanción de multa por estancia irregular en España; respecto a los documentos que dice la apelante, de fecha anterior al propio procedimiento de expulsión, tendentes a la solicitud de permisos y licencias municipales de apertura de negocio o solicitud de alta en RETA, los mismos carecen de sello alguno de entrada, no muestran mas que sello profesional del letrado actuante en tales gestiones, por lo que virtualidad alguna pueden tener; la convivencia con padre español, o hermanastros españoles, no puede determinar, conforme constante doctrina jurisprudencial, la existencia de un arraigo, sin que las manifestaciones emitidas por Doña Ascension en relación con la pseudosituación de padre del recurrente, tampoco puedan ser conformadoras de aquel.

En consecuencia, las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la confirmación de la Sentencia apelada y, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, acordar la confirmación de la resolución administrativa que constituía su objeto por ser conforme a Derecho, ello, a la luz de la citada Sentencia del TJUE conforme a la que en el caso que nos ocupa, no sea de apreciar una circunstancia excepcional de arraigo, en la correcta aplicación que de la Directiva 200/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, realiza el mencionado Fallo europeo.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 322/2015 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Vizcaíno Galán, en nombre y representación DON Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de Febrero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 185/2014 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 7 de Marzo de 2014 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de tres años por ser autor de una infracción administrativa de carácter grave prevista en el artículo 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero . Sin condena en costas a las partes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Secretaria, certifico.