Sentencia Administrativo Nº 535/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4196/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00535/2016

Procedimiento Ordinario nº 4196/2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 15 de septiembre de 2016.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4196/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Pilar Castro Rey, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , asistido del Letrado D. Óscar Manuel Fernández Vieitez; contra la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 25 de agosto de 2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Administración de la Seguridad Social 15/06 de Corcubión de fecha 26 de junio de 2015 y que confirma la misma. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 14 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de febrero de 2016 se dicta auto por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña en que se declara la competencia de este órgano judicial para conocer del presente recurso, en que se reciben las actuaciones y se dicta diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2016 en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada.

TERCERO.-Por diligencia de 1 de junio de 2016 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Por decreto de 23 de junio de 2016 se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y mediante auto de 23 de junio de 2016 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de septiembre de 2016 para deliberación.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 25 de agosto de 2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Administración de la Seguridad Social 15/06 de Corcubión de fecha 26 de junio de 2015 y que confirma la misma.

Se hace referencia en la demanda a la condición de albañil del trabajador, tal y como constata la inspección, que trabaja para D. Anselmo desde el 7 de abril de 2015 y que pensaba estar trabajando para él por cuenta ajena pero le dan de alta de oficio en el RETA puesto que cuando acude la inspección, al no estar dado de alta por dicho empresario por cuenta ajena, le dan de alta por cuenta propia. De ello deriva la pretensión de nulidad del acto administrativo por el que se le da de alta de oficio en el RETA y entiende que lo que tenían que haber hecho es sancionar al empleador por no darle de alta como trabajador por cuenta ajena. Entiende que no cumple los requisitos del artículo 24 del RD 84/1996 para estar de alta en el RETA y artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Afirma que siempre trabajó por cuenta ajena, nunca por cuenta propia y que no está obligado a darse de alta en el RETA porque no cumple la habitualidad atendido a que no cobró más del SMI, según la declaración jurada del empresario y además no hay habitualidad porque solo fueron 9 días. No está además de acuerdo con los datos tenidos en cuenta para considerar la procedencia del alta.

SEGUNDO.-El Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, dispone en su artículo 24 que'1. Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio, en los términos y condiciones regulados en este capítulo.

2. La solicitud de afiliación se formulará en el modelo oficial o por cualquier otro sistema establecido, aportándose el documento nacional de identidad de la persona que se pretende afiliar, el documento que se declare equivalente o fotocopias de los mismos, el número de la Seguridad Social y, en su caso, la documentación que se determina en los supuestos a que se refiere el capítulo VI de este Título.

La solicitud de afiliación a la Seguridad Social implicará la de alta inicial en el Régimen de la misma que corresponda, debiendo aportarse los datos y, si procediere, los documentos establecidos en los artículos 30 y siguientes de este Reglamento.

3. Las solicitudes de afiliación no efectuadas en el modelo oficial o por el sistema establecido, así como las formuladas sin que se acompañe la documentación a que se refiere el presente artículo, darán lugar a que se proceda en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 31 y determinarán la aplicabilidad, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 26 del presente Reglamento'. Y el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en su artículo 2, define el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo disponiendo que'Uno. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Dos. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de esta.

Tres. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

De lo que se trata es de determinar si concurren los requisitos expuestos. Como consecuencia de la visita realizada por la Inspección de Trabajo, se constata que el empleado se encuentra trabajando; se examina la base de datos y consta que ha trabajado para varios empresarios. Le requieren para que se dé de alta como autónomo. Primero interesa, en el recurso de alzada, que se le dé de alta en el régimen general y subsidiariamente que no concurren los requisitos para ser dado de alta como autónomo. Manifiesta al Inspector que estaba contratado directamente por el promotor de la obra y que las herramientas empleadas en el trabajo son propias.

En todo caso ha de partirse de que en el presente procedimiento tan solo se puede determinar si procede la inclusión en el RETA pero no condenar a incluírlo en el régimen general, atendido el carácter revisor de la presente jurisdicción. En la resolución recurrida se considera que no se da la ajenidad ni la subordinación propias del trabajo asalariado.

La STSJ, Contencioso sección 2 de 29 de noviembre de 2012, recurso 4421/2012, que a su vez se remite a la STS, Social sección 1 de 20 de Marzo de 2007 , dice lo siguiente:'Y con respecto al cumplimiento de este requisito de la habitualidad, es necesario tener en cuenta la doctrina establecida por la doctrina de esta Sala de 29 de octubre de 1997 (rec. nº 406/1997), en la que se declara:

'El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa ( STS 21-12-1987 y 2-12-1988 ) tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio dehabitualidad al montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Así ocurre en concreto, respecto de los subagentes de seguros, cuya retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes'.

'A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, altrabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable'.

Ha de partirse, además, de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que'2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados';pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Siguiendo, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que'...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse acontinuación si el razonamiento realizado se ajusta a las reglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia'.

De los datos de que se dispone resulta que la escasa duración de un contrato de trabajo no puede ser un indicio de la falta de habitualidad, porque se excluiría el régimen de autónomos con solo establecer una corta duración en las relaciones laborales. Sí que es un indicio indicativo la cuantía de la remuneración, tal y como refleja la jurisprudencia arriba citada, si bien no es el único elemento a tener en cuenta. En todo caso, sin embargo, la simple declaración jurada de quien le contrata no es suficiente a efectos de considerar acreditada la cantidad percibida y que esta no excediera del SMI. En todo caso es el propio trabajador en que declara en el momento de la inspección que cobra 48 euros/día y que trabaja en horario de 9 a 13 y de 14,30 a 19 horas, de lunes a viernes; y es el mismo el que admite que las herramientas empleadas para su trabajo son propias, indicativo de su carácter autónomo y ausencia de dependencia con respecto a quien lo contrata. En la visita declara el contratante que la duración de la obra será de un mes aproximadamente -en un mes se excedería de la suma que se dice de 648,60 euros que figura en la declaración jurada en el folio 6 del expediente administrativo-. Se constata que ha trabajado en la construcción, en estos casos sí para empresarios ajenos. Como consecuencia ha de compartirse, con la resolución recurrida, que sí que concurren los requisitos de prestación de servicios de forma habitual, personal y directa, por lo que su inclusión en el RETA es correcta y la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Pilar Castro Rey, en nombre y representación de D. Carlos Jesús ; contra la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 25 de agosto de 2015, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Administración de la Seguridad Social 15/06 de Corcubión de fecha 26 de junio de 2015 y que confirma la misma.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite referido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LRJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.