Sentencia Administrativo Nº 536/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1978/2005 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 1.978/2.005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 536 DE 2.007

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Juan Manuel Cívico García

Doña Mª Rosa López Barajas Mira

______________________________________

En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1.978/2.005 por el procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, seguido a instancia de Dª. Juana , que comparece representada por la Procuradora Dª. Lucia Jurado Valero y dirigida por Letrado, siendo parte demandada el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en cuya representación y defensa interviene el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Siendo parte el EXCMO. MINISTERIO FISCAL. La cuantía del recurso está sin determinar.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la resolución del Director General de Personal y Desarrollo Profesional del S.A. S. de fecha 15 de julio (BOJA 26 de julio 2005 ), por la que se aprueba la propuesta del Tribunal Calificador que ha valorado las pruebas selectivas, resolución definitiva de la fase de selección del proceso extraordinario para la Selección y Provisión de plazas de Pediatras EBA, la Resolución del mismo órgano de fecha 15 de septiembre de 2.005, desestimatoria del recurso potestativo de reposición y Resoluciones del citado Director General de fecha 3 de octubre de 2.005 (BOJA de 14 de octubre), por la que se declara en situación de expectativa de destino a los candidatos que se incluyen, como consecuencia de la resolución definitiva de la fase de selección del proceso extraordinario y contra la resolución de fecha 10 de octubre de 2.005, (BOJA 25 de octubre) por la que se inicia la fase de provisión del proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de Pediatras de EBAP dependientes del Servicio Andaluz de Salud; acuerde la declaración de no ser conforme a derecho, los actos recurridos y disponga la nulidad de pleno derecho de las resoluciones referenciadas, revoque o deje sin efecto, por ser contrarios al principio de igualdad y derecho a la no discriminación en el acceso a los cargos y funciones pública, los acuerdos del Tribunal Calificador, declare la vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 23.2 de la constitución, y para el restablecimiento de la situación jurídica de igualdad, asimismo se ordene al Tribunal Calificador, que realice nueva valoración de los candidatos incluidos en la relación definitiva y excluya de la valoración de la experiencia profesional, todo el periodo de trabajo acreditado en funciones públicas de Pediatra o como Pediatra, antes de obtener la titulación específica de médico especialista en Pediatra y sus áreas específicas. Y como consecuencia de todo ello, se altere, en lo quesea procedente la puntuación de los candidatos afectados y se realice nuevo listado, procediendo a declarar los que han superado definitivamente las pruebas selectivas, continuando el proceso selectivo por las fases establecidas legalmente, todo ello, con cuanto más con arreglo a derecho proceda y con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- En su escrito de alegaciones a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que declare la inadmisibilidad del presente recurso, o, subsidiariamente lo desestime íntegramente y confirme la resolución administrativa recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales. Conferido traslado igualmente al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del recurso planteado, toda vez que no se ha acreditado que la Administración haya vulnerado Derecho Fundamental alguno.

CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba por plazo de veinte días comunes a las partes para proponer y en su caso practicar las que se declaren pertinentes, se unieron a los autos con el resultado que en ellos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan Manuel Cívico García.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de fecha 15 de julio de 2.005, publicada en el BOJA núm. 144 de 26 de julio de 2.005, por la que se aprueba la propuesta del Tribunal Calificador, de la fase de selección y provisión de plazas de la categoría de Pediatras Equipo Básico de Atención Primaria, y publicación de relaciones definitivas en Delegaciones Provinciales y Servicios Centrales del Servicio Andaluz de Salud, que según la parte actora se aparta de las Bases de la Convocatoria, considerando que en la puntuación que se ha otorgado a determinados aspirantes, se ha producido desviación de poder definida por el artículo 70 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos en el ordenamientos jurídico, al haberse favorecido a dicho grupo de opositados y ello fundado en la no aplicación de la resolución de 8 de julio de 2.002, de obligado cumplimiento, tanto para el Tribunal Calificador como para la Administración, resolución que aprueba las Bases de la convocatoria, que ningún colectivo o persona individual hizo uso de su facultad impugnadora planteando en tiempo y forma, recurso de reposición ante la Dirección General o directamente recurso contencioso-administrativo, tal como disponía el artículo Único de la resolución de 16 de mayo de 2.002 . Por tanto éstas les son de aplicación. Habiéndose ampliado el recurso a las resoluciones de 3 de octubre de 2.005, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del S.A.S., por la que se declara en situación de expectativa de destino a los candidatos que se incluyen y de 10 de octubre de dicho año, de la propia dirección, de iniciación de la fase de provisión del proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas del caso; resoluciones esta últimas que al mostrarse como de ejecución de la inicialmente impugnada, habrán de seguir el sentido estimatorio o desestimatorio del pronunciamiento Jurisdiccional que se adopte.

SEGUNDO.- La actora funda su recurso en que, existe en el presente supuesto vulneración de derechos fundamentales, ya que los criterios aplicados por el Tribunal Calificador son contrarios a las Bases de la Convocatoria, y constituyen una clara vulneración del derecho a la igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad establecido en el artículo 23.2 de la Carta Magna. Se ha producido una clara indefensión proscrita expresamente por el artículo 24 de la Constitución en relación con su artículo 9 que recoge como garantía jurídica y principios inspiradores los de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; interesando dicte en su día sentencia, en la que, con estimación del recurso planteado, declare nula por violación de derechos fundamentales, la resolución por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes que han superado la fase de selección.

TERCERO.- El Letrado de la administración sanitaria demandada adujo: al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción , como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación de la recurrente, en cuanto que no manifiesta cual es su interés en el presente recurso, más allá de la mera defensa de la pretendida legalidad.

Igualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 .c), se alega que la presente resolución, aunque formalmente dirigida contra un acto recurrible, resolución definitiva de la fase de selección, en cuanto se impugna, no el contenido propio del acto recurrido, la puntuación de uno o varios concursantes y su posible influencia respecto a la superación del proceso selectivo, sino el criterio de valoración o motivación del Tribunal, se dirige contra un acto que no es susceptible de ser recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativo, al menos en la pretensión que se realiza.

Al articularse la demanda como de vulneración de derechos fundamentales, la fundamentación del presente recurso plantea una cuestión que en todo caso será de legalidad ordinaria, como es la conformidad a las bases de la convocatoria de la resolución del Tribunal Calificador respecto a la valoración de la experiencia profesional de los concursantes cuya puntuación se impugna, cuestión objeto del presente recurso; la conformidad de los actos del Tribunal a las bases de la convocatoria es una cuestión de legalidad ordinaria, lo que da origen a la inadecuación del procedimiento, que a su vez debe dar lugar a la inadmisibilidad del recurso o su desestimación.

En cuanto al fondo, considera la recurrente que se ha vulnerado el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, establecido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, al haberse valorado la experiencia profesional de eventuales e indeterminados participantes que hayan obtenido el título de Médico Especialista con posterioridad a la convocatoria, en los mismos términos que otros que lo hubieran obtenido con anterioridad.

No obstante articularse la presente demanda como de vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública, el hecho cierto es que a efectos de vulneración de dicho derecho no se establece un término válido de comparación, toda vez que la comparación no se establece entre aspirantes que estando en la misma situación hayan sido tratados de forma diferente, sino que lo que se manifiesta, de contrario, es que se ha dado trato igual a participantes en una situación que consideran desigual en relación con el Título de Médico Especialista.

No es aplicable al presente caso lo establecido en la disposición adicional segunda del R.D. 1947/99 , toda vez que dicho norma hace mención a la antigüedad, no a la valoración de los servicios prestados, debiendo tomarse en cuenta la peculiar y excepcional situación reglamentaria de los Médicos Pediatras de EBAP, debido a la carencia de especialistas para cubrir las plazas en la sanidad pública.

Si el mérito valorable es la efectiva prestación de servicios, con independencia de la fecha de obtención del título, y dichos servicios se han prestado efectivamente con el correspondiente nombramiento, la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho.

CUARTO.- Procede el rechazo de las causas de inadmisibilidad aducidas, por cuanto los actores tienen interés directo como participantes en el proceso de selección y provisión de plazas que dependerán de la puntuación que obtengan.

El acto de interpretación de las bases como ley del concurso, es susceptible de impugnación autónoma , y en cuanto al procedimiento elegido debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, transcribiendo determinados párrafos del Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia 50/1986, de 23 de abril en la que reconoce la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad, y señala : "Aunque esta exigencia figura en el artículo 103.3 y no en el 23.2 CE , la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el artículo 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles (..). Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad (..)".

Más adelante nos indica: "El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación "a fortiori" el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglementarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las Leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función, etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del artículo 23.21 de la Constitución Española es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas".

El artículo 23.21 no termina sus efectos con el acceso a la función pública, también resulta aplicable en la provisión de puestos durante la relación funcionarial. En este sentido es de reseñar la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su sentencia 293/93 , que dice: "El precepto actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial, y por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo, aunque es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, pues en el supuesto de la provisión de puestos de trabajo entre personas que han accedido a la función pública y, por ende, acreditando los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos".

Lo expuesto impide acoger los motivos de impugnación de inadecuación de procedimiento que se articulan en la demanda, basados en aspectos concretos de la convocatoria, con abstracción de los restantes aspectos que conjuntamente con aquellos regulan el proceso selectivo de que se trata. El tribunal del concurso no ha procedido a valorar la antigüedad de los concursantes como especialistas, sino su experiencia profesional, pero fuera de las bases de la convocatoria, no integrando la una con la otra.

QUINTO.- La Ley 16/2.001 (RCL 2001, 2814 ), regula el proceso extraordinario para consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en Instituciones de la Seguridad Social y proclama en su exposición de Motivos: El objeto de la presente Ley es poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud y del INSALUD. Asimismo, ha sido impulsada por el acuerdo alcanzado para la consolidación del empleo temporal, entre el INSALUD y las organizaciones sindicales representadas en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad de esta entidad, el día 2 de agosto de 2.001. En la fase de concurso se valoran los servicios prestados en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social del Sistema Nacional de Salud. Y ya en su artículo 11 establece las dos fases en las que se deberá desarrollar todo el proceso y dice que AA tal fin, se habilita a los Servicios de Salud para celebrar, por una sola vez, las convocatorias extraordinarias de consolidación de empleo, que comprenderán las fases de selección y provisión".

El artículo 4 de la Ley 16/2.001 regula la fase de selección y establece:

1. La selección para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud se llevará a cabo a través de concurso-oposición, tal y como se define en esta Ley, con carácter excepcional y por una sola vez.

1.1 La oposición consistirá en la celebración de una prueba que valore la competencia, aptitud o idoneidad de los aspirantes para el desempeño de las correspondientes funciones. En cada convocatoria se establecerá la puntuación mínima para superar la oposición o cada uno de los ejercicios. La oposición no podrá ser superada por un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

1.2 En el concurso, al que únicamente podrán presentarse los aspirantes que hubieran superado la oposición, se valorarán, con arreglo al baremo establecido en el artículo 6.3 de esta Ley , los méritos aportados por quienes superen la oposición, servirán, junto a la calificación alcanzada en ella, para superar la fase de selección.

2. La superación de la fase de selección supondrá la adquisición de la situación de personal estatutario en expectativa de destino. No podrá superar la fase de selección y, por tanto, acceder a la situación de personal estatutario en expectativa de destino, un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas.

En aplicación de lo anterior, el artículo 6 de la Ley recoge, en lo que a experiencia profesional se refiere:

"Artículo 6 . Contenido y baremos de la fase de selección.

3. El concurso de la fase de selección se valorará con arreglo al siguiente baremo:

3.1 Experiencia profesional obtenida en el desempeño de puestos de trabajo de las correspondientes organizaciones como personal estatutario:

3.1.1. Por los servicios prestados, cualquiera que hubiera sido el momento, en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social del Servicio de Salud en cuya convocatoria se participa:

a)En la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad a la que se concursa con nombramiento fijo o temporal: 0,3 puntos por mes trabajado.

A su vez, el Anexo II de la convocatoria en su apartado

1.1 Por los servicios prestados, cualquiera que hubiera sido el momento, en Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Servicio Andaluz de Salud:

1.1.1. En la categoría a la que se concursa, con nombramiento fijo o temporal: 0,3 puntos por mes trabajado".

El Real Decreto 1947/1.999 se publicó con una Disposición Adicional Segunda con el siguiente contenido: "Acceso a plazas de facultativos especialistas del Sistema Nacional de Salud. En la fase de concurso de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de facultativos especialistas, la antigüedad como especialista de quienes hayan accedido al Título al amparo de lo previsto en el presente Real Decreto, se computará desde la fecha de obtención de dicho Título".

La valoración de ese tiempo de servicios prestados sin título en la especialidad de Pediatría no está expresamente incluida en las bases de la convocatoria.

La Orden SCO/982/1002, crea la Comisión de Desarrollo y Seguimiento prevista en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 16/2.001 y en su informe emitido el 17 de marzo de 2.003 , al respecto de los servicios prestados, la Comisión razonó: "Reconocimiento de los servicios prestados en relación a la fecha de obtención del Titulo de Médico Especialista". "En ningún caso se podrán reconocer servicios prestados en la categoría y especialidad de facultativo, especialista que sean anteriores a la fecha de obtención del título de médico de la respectiva especialidad".

Por acuerdo del Tribunal Calificador de la categoría, adoptado en sesión de 24/4/2.003 se instó la emisión de informe de la Subdirección de Asesoría Jurídica sobre el siguiente texto: "Criterios a seguir para la valoración de los servicios prestados en la categoría de Pediatras de EBAP por los médicos generales, con nombramiento de pediatras o de médicos generales en funciones de pediatría, antes de la obtención del título de esta especialidad, teniendo en cuenta la Resolución de 8 de julio de 2.002, de la Dirección General de Personal y Servicios, por la que convoca proceso extraordinario de consolidación de empleo en esta categoría".

Mediante informe de la Subdirección de Asesoría Jurídica de 3/6/2.003, se hace la siguiente reflexión jurídica: "Del tenor literal del artículo 6.3.1 de la Ley 16/2001 se desprende, sin lugar a dudas, que la valoración de los servicios prestados en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad a la que se concursa con nombramiento fijo o temporal, únicamente puede referirse a la valoración de servicios prestados a través de nombramientos en la categoría y, en su caso, especialidad a la que se concursa". Por las razones coyunturales antes expuestas, no podría, en una interpretación literal y formalista de la Ley 16/2001 , amparar la solución acordada en la Mesa Sectorial de Sanidad, respecto de la valoración de los servicios prestados por Pediatras EBAP. Ahora bien, razones de justicia material, avalan una interpretación menor formalista y más acorde con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas (artículo 3.1 Código Civil ) permitiendo una interpretación favorable al acuerdo que se alcanzó en la Mesa Sectorial de Sanidad.

SEXTO.- Sostiene la parte demandante de la anterior evolución legislativa y acontecimiento e informes que, en lo que a la valoración de la experiencia profesional respecta, el Tribunal Calificador no se ha atenido a los criterios sentados al respecto por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, ni en las bases de la convocatoria infringiendo con ello los principios de jerarquía normativa y de igualdad, al considerar que dicha Ley (artículo 6.3.1.1 .), para la valoración de los servicios prestados, no hace referencia alguna a la exigencia del título de especialista, lo que, a su juicio, dichos servicios son susceptibles de valoración en los términos consignados en las autovaloraciones (artículo 3.1, Código Civil ). Considera el Tribunal que el citado precepto legal se refiere, no a la valoración de la antigüedad del título, sino de la antigüedad en el desempeño como interino o eventual en la categoría profesional y en la especialidad correspondiente e invoca en apoyo de su tesis, lo dispuesto en la Ley 70/1978 , precisando que el Real Decreto 1.497/99 se refiere a la experiencia como especialista en procesos selectivos convencionales, mientras que en este caso nos hallamos ante un proceso extraordinario, y que el artículo 56 de la Ley 62/2.003 viene a demostrar que no existe impedimento legal para que le sean reconocidos los servicios prestados.

El criterio utilizado por la administración demandada en el presente caso se ajusta a la finalidad del proceso extraordinario que nos ocupa y a las propias Bases de la convocatoria, que sólo permiten participar en la misma a los que se hallen en posesión del correspondiente título de Médico Especialista expedido por el Ministerio de Educación y Cultura o en condiciones de obtenerlo en la fecha de presentación de solicitudes (Base Tercera, punto 1.b). De modo que, si sólo desde ese momento pueden participar en el proceso de consolidación, es lógico y razonable, por tanto, que se computen los servicios prestados a partir de ese momento y no los anteriormente desempeñados, dado que la obtención del título no produce efectos retroactivos en orden al cómputo de la antigüedad como especialista para el acceso a plazas de facultativo especialista a través de pruebas selectivas, salvo que se establezca expresamente.

Ello se ajusta a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1497/1.999 de 24 de septiembre , según la cual: "En la fase de concurso de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de facultativos especialistas, la antigüedad como especialista de quienes hayan accedido al título al amparo de lo previsto en el presente Real Decreto, se computará desde la fecha de obtención del dicho título".

Por otra parte, el artículo 56 de la Ley 62/2.003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, bajo la rúbrica "Valoración de la experiencia profesional de los médicos que han obtenido el título de especialista conforme al Real Decreto 1947/1999, de 24 de septiembre " sale al paso del problema suscitado y establece: "No obstante lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1947/1999, de 24 de septiembre , en la fase de concurso de las pruebas de selección, para el acceso a plazas de Médico Especialista de los Servicios de Salud que se convoquen a partir del 1 de enero de 2004, la antigüedad como especialista de quienes hayan accedido al título al amparo de dicho Real Decreto valorará, en los términos previstos en la convocatoria, la totalidad del ejercicio profesional efectivo del interesado dentro del campo propio y específico de la especialidad, descontando de tal ejercicio y en el período inicial del mismo el 170 por ciento del período de formación establecido para dicha especialidad en España. El indicado descuento no se producirá respecto de quienes hubieran obtenido el título de Especialista de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1947/1999 ".

Por tanto, de la aplicación conjunta de tales preceptos, se deduce que, por disposición legal, el cómputo de tales servicios sólo se permite en las convocatorias posteriores al 1 de enero de 2004 , y resulta que la contemplada en el caso de autos y en la que han participado los recurrentes es de fecha anterior.

Es por ello que en el caso enjuiciado conforme a la legislación invocada, no es dable valorar la experiencia obtenida antes de la expedición del título de médico especialista, criterio que, por lo expuesto, no es contrario a la Ley 16/2001, de la que no procede tomar aisladamente el precepto que el Tribunal hace valer para propugnar la valoración de la experiencia anterior a la obtención del título.

Por otro lado, el criterio adoptado por el Tribunal calificador del proceso selectivo vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues no se encuentran en idéntica situación los facultativos que se encontraban prestando servicios con título de médico especialista , con plenitud de efectos, que aquellos que los venían prestando sin ostentar aquél.

SÉPTIMO.- Aunque literalmente el término "antigüedad" no signifique lo mismo que "experiencia profesional", es lo cierto que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1497/99 de 24 de diciembre y el artículo 56 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , identifican ambos términos al regular el cómputo de la antigüedad como especialistas, empleando el término "antigüedad" como período de tiempo de ejercicio profesional equiparándolo a la "experiencia profesional"; interpretación o asimilación conceptual que vincula al supuesto estudiado.

Por tanto, de la aplicación conjunta de tales preceptos se deduce que, por disposición legal, el cómputo de tales servicios sin estar en posesión del título de especialistas sólo se permite en las convocatorias posteriores al 1 de enero de 2.004, y resulta que la contemplada en el caso de autos y en la que han participado los actores es de fecha anterior, en concreto, de 4 de diciembre de 2.001.

Es por ello que no es dable valorar la experiencia obtenida antes de la expedición del título de médico especialista, criterio que, por lo expuesto, no es contrario a la convocatoria, ni a la Ley 16/2.001 , en la que la convocatoria se funda y de la que no procede tomar aisladamente el precepto que la parte demandada hace valer (y que aparece después plasmado en el apartado 1.1 a) del Anexo I de la convocatoria) para propugnar la valoración de la experiencia anterior a la obtención del título, sin tener en cuenta el contexto de aquel precepto ni, en suma, la entera regulación del proceso selectivo. Ha de juzgarse por ello incorrecta la valoración de la experiencia profesional hecha por el Tribunal Calificador del concurso.

OCTAVO.- En consecuencia con lo expuesto procede estimar la concurrencia de infracción del principio de igualdad respecto al acceso a la función pública previsto en el artículo 23.2 de la C.E ., condenando al Tribunal Calificador a que con reposición de las actuaciones proceda a nueva valoración de méritos, en concreto la experiencia, conforme al apartado 1.1.1 de las Bases con exclusión como servicios prestados, el tiempo que hubieren ejercido en plaza de especialistas sin título habilitante y ello sin expreso pronunciamiento en las costas conforme a criterios del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Con rechazo de los motivos de inadmisibilidad deducidos, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Juana , contra la resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud de fecha 15 de julio de 2.005, publicada en el BOJA núm. 144 de 26 de julio de 2.005, por la que se aprueba la propuesta del Tribunal Calificador, de la fase de selección y provisión de plazas de la categoría de Pediatras Equipo Básico de Atención Primaria, y publicación de relaciones definitivas en Delegaciones Provinciales y Servicios Centrales del Servicio Andaluz de Salud, habiéndose empleado el recurso a las resoluciones de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del S.A. S., de 3 y 10 de octubre de 2.005 ; declarando nula por atentar contra el principio de igualdad en el acceso a la función pública amparado en el artículo 23.2 de la Constitución Española, revocando la aprobación de la lista definitiva a que hace referencia la resolución recurrida, con reposición de las actuaciones al momento en el que el Tribunal efectúe nueva valoración de la experiencia conforme al apartado 1.1.1 de las Bases, respecto de los servicios prestados, sin tenencia del título habilitante de especialista y de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de ésta. Ello sin expresa imposición de las costas a las partes.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.