Sentencia Administrativo Nº 536/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2007 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00536/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 536

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU/

En Cáceres, a cuatro de junio de dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso administrativo número 116 de 2007, promovido por la Procuradora Sra. Chamizo García, en nombre y representación de DOÑA Pilar , siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Letrado del Estado, recurso que versa sobre: Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de fecha 16 de noviembre de 2006, dictada en Expediente E.S. NUM000 .

C U A N T I A: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde la parte interesó se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de su escrito de demanda y se tuvo por precluido el término a la parte demandada, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de Recurso la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 16 de noviembre de 2006, dictada en expediente sancionador NUM000 por infracción a la Ley de Aguas.

SEGUNDO.- En el supuesto examinado, se hace necesario establecer una serie de hechos acreditados que poseerán su influencia a los efectos resolutorios. Así en primer lugar, indicar que tal y como se deduce de los documentos aportados, la Recurrente presentó en el año 2002 ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, una declaración jurada acompañada de un croquis, en la cual se manifestaba que en el polígono NUM001 , parcela NUM002 ejercía regularmente una explotación de la forma y manera allí señalada. Pues bien, en dicho croquis aparecen gráficamente recogidos tres pozos que coinciden en su ubicación con los que ahora se denuncian y basta para llegar a tal conclusión, un examen de los datos determinados en la denuncia así como del croquis aportado al expediente. Es importante también fijar el contenido Normativo de los preceptos sancionadores, en concreto el art. 116 en aquellos apartados correspondientes:

La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas.

La Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 9 de junio de 2005 en un supuesto que debe traerse a colación, expone que:"Se alega como primer motivo de impugnación la prescripción de la infracción por haber transcurrido más de 6 meses (art. 327-1 Reglamento del Dominio Hidráulico) entre la comisión de la infracción, y la incoación del expediente sancionador contra el recurrente.

En efecto el actor fue denunciado el 9 de junio de 2000 incoándose expediente sancionador el 19 de septiembre de 2000, pero de las actuaciones que obran en autos se desprende que la existencia del pozo objeto de la denuncia ya se había constatado con anterioridad al 17-12-99, habiéndose incoado un expediente sancionador dirigido contra quien se creyó propietario del terreno. Del hecho de que se trataba del mismo pozo, pocas dudas existen si se compara la descripción que se hace en las respectivas denuncias y en los croquis que las acompañan, que son idénticos. Esta circunstancia viene avalada además por las declaraciones testificales del anterior propietario de la finca y del Comisario de Aguas practicadas a instancia de la parte actora, de donde se deriva que el inicial expediente se archivó una vez el Sr. Luis Enrique , anterior propietario, alegó que había vendido la finca al Sr. Plácido con anterioridad a la fecha de la denuncia (17-12-99) y que había sido el nuevo propietario el que constituyó el pozo.

En consecuencia la infracción imputada se encontraría prescrita conforme al art. 327 R.D.P.H ., pues la fecha en que se constata la infracción es el 17-12-99.

Frente a tal prescripción no cabe la alegación del Abogado del estado de que nos encontramos ante una infracción permanente; no se olvide que no hay constancia alguna en el expediente de la detracción de aguas, de modo que lo que se denuncia es estrictamente el alumbramiento de aguas mediante la construcción de un pozo. Pues bien, aunque el pozo siga construido, y las aguas a la luz, no por ello puede entenderse que el plazo de prescripción no empiece a correr, siempre que no haya actos ulteriores de extracción de aguas que se conviertan en permanente, o más bien continuada, la infracción. No es lo mismo una actividad delictiva continuada o un delito permanente que un delito instantáneo cuyos efectos perduran en el tiempo. En suma, aunque se trata de una cuestión que no se presenta siempre clara, entendemos sin embargo que no deben confundirse los delitos o infracciones de ejecución instantánea que sin embargo generan un determinado estado de casas que se prolonga en el tiempo, estado de cosas que se podría mantener aunque no existiera una voluntad positiva del delincuente en mantenerlo, es decir, que podrían continuar pese a, por ejemplo, el fallecimiento del delincuente (hurto, robo, alteración de lindes, falsedad, cuando el documento falsificado permanece en el tráfico jurídico, etc.), con los verdaderos delitos o infracciones permanentes, en los que hay una actividad positiva o al menos un mantenimiento positivo de la voluntad delictiva, imprescindible para que se siga produciendo el delito, voluntad sin cuya persistencia decaerían los efectos del delito (detención ilegal, usurpación de funciones, abandono de familia, usurpación de inmuebles mediante el mantenimiento de la ocupación personal por parte del delincuente, etc.). El caso de autos cae dentro de la primera clase y por tanto no puede negarse la realidad de la prescripción." En el supuesto examinado, la apertura y existencia del pozo era muy anterior a la fecha de denuncia, reconociendo la Administración y en la propia Sentencia dictada que el mismo incluso podía ser anterior a 1986. En consecuencia, puesto que se desconoce la fecha del acto imputado y por pruebas presuntivas se entiende que ello es muy anterior al periodo prescriptivo, la misma en lo referente a la apertura de pozo deberá ser estimada en aplicación igualmente del principio "favor reo", al situarnos ante un procedimiento sancionador. De otro lado, como se sabe rige el Principio de tipicidad como manifestación positiva del principio de legalidad (art. 25 de la Constitución Española) en virtud del cual es exigible un perfecto encaje entre la conducta objeto de análisis y la descrita como ilícita y sancionable en la norma. El respeto estricto de la Administración a estas garantías constitucionales es cuestión apreciable de oficio por los Tribunales, ya que afecta de lleno a las garantías de los derechos fundamentales y puede determinar vicios de nulidad de pleno derecho (art. 62, 1 , a) de la Ley 30/1992). Así las cosas, el apartado h) imputado exige dos acciones correlativas para que se de la infracción cuales son la apertura del pozo y la instalación de instrumentos para la extracción. En consecuencia si la apertura del pozo aparece prescrita, la subsiguiente acción, no debe ser objeto de sanción autónoma sin infringir el Principio de tipicidad aludido.

Por lo que al apartado b) se refiere del art. 116 , el concepto de alumbramiento ya se especificaba en la Sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2002 al indicar que considera la recurrente, que una cosa es alumbrar aguas y otra la apertura de un pozo, y que solo la primera de las conductas está tipificada. Ello no puede aceptarse por cuanto la única posible finalidad de la apertura de pozos es la de alumbrar aguas. Es más, dado el tipo apreciado de infracción, artículo 108 b) de la Ley de Aguas y 316 c ) del Reglamento -alumbramiento- la conducta no ha de ser otra que la construcción de un pozo del que sea posible obtener agua, pues siguiendo el primero de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil , ha de entenderse por tal según el Diccionario de la Lengua, la "acción de descubrir aguas subterráneas y sacarlas a la superficie". El mismo legislador acoge esta interpretación cuando en el artículo 67 de la Ley hace referencia a las autorizaciones para investigaciones de aguas y las en su caso ("... si la investigación fuere favorable) concesiones para su aprovechamiento.

Hay que insistir igualmente por los argumentos utilizados que ese alumbramiento sin autorización al ir íntimamente ligado con la apertura del pozo estaría prescrito.

Prescritas las infracciones, no es necesario entrar al conocimiento de otras cuestiones alegadas por la recurrente para evitar la sanción. Como se ha expuesto, tales argumentos son de perfecta aplicación al supuesto examinado, donde la Administración conocía desde el año 2002 o tenía el deber de conocer (ya que así se lo hizo saber la parte) la existencia de esos pozos. Si la denuncia se realiza en el 2005, es evidente la prescripción.

TERCERO.- Ahora bien, se ha declarado reiteradas veces que una cosa es que la infracción haya prescrito, y con ello la acción administrativa para sancionar, y otra que haya prescrito la acción de la Administración para restaurar la situación trastornada. Así, en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico tal acción posee un plazo prescriptivo expreso de 15 años. Sentado ello, hay que señalar, como también hemos hecho en otras ocasiones, que no porque la medida de restauración de la situación se haya adoptado en el seno de un expediente sancionador en el que la infracción ha prescrito deja de ser posible mantener la eficacia de la medida adoptada, pese a la prescripción de la sanción. Como establece la Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de mayo de 2004 "En cualquier caso, si hubieran sido titulares en aquel momento, podrían haber hecho uso de esta posibilidad, es decir la de la inscripción, no siendo así, deberán legalizar el pozo puesto que la situación que se ha acreditado perfectamente. La obligación de restituir el terreno será exigible si no se legaliza la situación, sobre la base del art. 118 de la Ley de Aguas que dispone que:

1.- Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan.

2.- Tanto el importe de las sanciones como el de las responsabilidades a que hubiera lugar, podrán ser exigidos por la vía administrativa de apremio.

Entendemos por tanto de lo que se deduce en el expediente, que alguno de los hechos imputados, aunque prescritos aparecen cometidos y perjudican al Dominio Público Hidráulico por lo que es aplicable el citado art. 118 . Existe presunción de veracidad, no desvirtuada del valor de las denuncias del personal competente, igualmente fotografías de los objetos. La Sentencia de nuestro Tribunal de 13 de junio de 2002 en un supuesto similar determinó que por lo expuesto hemos de entender que existe la infracción denunciada, aunque prescrita. Y no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia tal y como aduce el actor, el cual precisamente al contestar al pliego de cargos y al trámite de audiencia reconoció haber procedido a la apertura del pozo aunque alegando que las aguas alumbradas eran para usos domésticos. La Resolución recurrida contiene un segundo pronunciamiento, consistente en la orden de orden de clausura del pozo en cuestión a su situación primitiva. El artículo 327 del Reglamento de Dominio Público hidráulico declara que "la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o reparar los daños causados al dominio público prescribirán a los quince años". Dado lo expuesto con anterioridad no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artículo 177 del Reglamento exige autorización administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracción de aguas así como de aforo y profundización, además de que están expresamente referidas en el Régimen de Explotación del Acuífero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al régimen de autorización, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artículo 177.2 del Reglamento del Dominio Público hidráulico y constituye una infracción, de la vigente Ley de Aguas , ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestión se encuentra dentro del acuífero 23, y la autorización era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados. Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

CUARTO.- No se aprecian méritos en los litigantes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa proceda hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso interpuesto por Dª Pilar frente a la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 16 de noviembre de 2006, dictada en expediente sancionador por infracción a la Ley de Aguas, debemos dejar sin efecto la Resolución recurrida por entenderla contraria a Derecho, salvo en las medidas del art. 118 del RD 1/2001 . Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.