Sentencia Administrativo Nº 536/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 139/2009 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00536/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

APELACIÓN Nº 139/09

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.D. Santiago de Andrés Fuentes. Santiago de Andrés Fuentes

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En la Villa de Madrid, a once de marzo del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 139/09 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado D. JESUS LÓPEZ NAVARRO, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra el Auto dictado con fecha 7 de noviembre del año 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 968/2008, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de fecha de 9 de abril de 2008, dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid, que denegó a D. Jose Enrique la autorización de residencia en España por circunstancias excepcionales de arraigo.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre del año 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 968/2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"SU SEÑORIA DIJO: Que no ha lugar a acordar la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día once de marzo del año 2009 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado con fecha 7 de Noviembre del año 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 968/2008, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de fecha de 9 de abril de 2008, dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid, que denegó a D. Jose Enrique la autorización de residencia en España por circunstancias excepcionales de arraigo.

La parte recurrente interpuso recurso de apelación contra el citado Auto solicitando se declare la nulidad del mismo y se acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada. Al respecto, esto es, en relación a la medida cautelar interesada por la apelante, tanto en esta instancia jurisdiccional como en la primera instancia, hemos de decir que D. Jose Enrique en todo momento ha solicitado que se acuerde la suspensión de la ejecución administrativa dejando sin efecto la obligación impuesta de abandonar el territorio español en el plazo de quince días como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia en España por circunstancias excepcionales de arraigo, resolución dictada en fecha de 9 de abril de 2008, por la Delegación de Gobierno en Madrid.

Como fundamento de su pretensión, y en esencia, la recurrente en su escrito de recurso reitera los argumentos ya expuestos en la instancia. Fundamentalmente alega que de no acordarse la medida solicitada el recurso perdería su finalidad legítima y los perjuicios que la ejecución de la resolución podría acarrearle así como la ausencia de una lesión del interés general, alega que la recurrente goza de arraigo social en nuestro país, que su marido tiene permiso de residencia, que se casó en el año 2006 en Leganes, que está empadronada en Leganés, aportando un certificado de empadronamiento de 22 de octubre de 2004, y que tiene dos hijos nacidos en España en el año 2004, menores, uno de los cuales precisa atención educativa especial, y que reside en España desde hace mas de cuatro años.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la Ley 30/1992 ) efecto que, en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992. Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el artículo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución.

El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 10 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1994 ).

TERCERO.- Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 que "la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el articulo 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En el análisis el presente caso debemos traer a colación la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha ocho de noviembre de dos mil siete. Dicha Sentencia al conocer del recurso de casación contra el auto por el cual se denegó la suspensión del acto allí impugnado, que era la resolución que denegó la solicitud de permiso de residencia temporal al no concurrir las circunstancias de arraigo, dice:

"SEGUNDO.- Acerca de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, debe indicarse que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que ".... procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal...". (SS. 15 de Enero de 1997 y 14 de Marzo de 2000 ); habiéndose venido a poner en orden a la cuestión, en el art. 41, 2,d) del Reglamento de extranjería del R.D. 864/2001 de 20 de julio , que se tendrá por arraigo "...la incorporación real al mundo del Residencia y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

En atención a lo así razonado, y denegado al recurrente el permiso de residencia y la autorización para trabajar, con la obligación de salir del territorio nacional- según se alega-, lo que de llevarse a cabo -dice- que supondría la pérdida de la finalidad del recurso, con perjuicio irreparable de las legítimas expectativas puestas en el proceso, con los graves perjuicios que comporta, no parece a la Sala procedente dictaminar la suspensión solicitada, pues las indicadas razones nada han de significar en cuanto a la situación efectiva y real de arraigo del recurrente en nuestro país, habiendo de estarse, por tanto, a la regla general de no concederse la suspensión de actos negativos como el del supuesto, pues el otorgamiento de la medida cautelar supondría tanto como conceder provisionalmente la autorización denegada.

El hecho de que un posible hermano o primo estuviese dos meses antes de serle denegado al recurrente un permiso de residencia temporal no justifica una situación de arraigo o reagrupamiento familiar bastante para acceder a la suspensión interesada".

TERCERO.- El recurrente en casación comienza su exposición alegando que la Sala de instancia ha infringido los artículos 129 y 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Apunta, en este sentido, que la pretensión realmente deducida en la pieza separada no es la suspensión del acto denegatorio del permiso de residencia y trabajo, sino la obligación añadida de abandono del territorio nacional. Por esta razón, prosigue, no son de recibo las consideraciones de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de acordar la suspensión de los actos de contenido negativo. Centrándose en esa pretensión, la de suspensión de la orden de salida del territorio nacional, alega que de llevarse a efecto esa orden se frustraría la posibilidad de desempeñar el trabajo que se le había ofrecido en España. Aduce asimismo que tiene arraigo suficiente para continuar en nuestro país, pues, afirma, tiene arraigo al encontrarse en España desde antes del 23 de enero de 2001, y cuenta con un hermano residente legal en España.

CUARTO.- Vamos a estimar el recurso de casación.

En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Proyectadas esas consideraciones sobre este caso, hemos de descartar, como argumento útil para sostener la procedencia de la suspensión, las referencias del actor a las dificultades que para articular su defensa supone la ejecución de la orden de salida del territorio nacional. Tampoco resultan útiles a los efectos pretendidos las alegaciones referidas a la imposibilidad de desempeñar el trabajo que le había sido ofrecido en España, pues ese supuesto trabajo no podría ser ocupado por el actor mientras no se obtuvieran las oportunas autorizaciones, y ya hemos visto que el propio actor reconoce expresamente no pedir ninguna medida cautelar respecto de los actos denegatorios del permiso de residencia y trabajo, por lo que estos actos mantendrían en todo caso su vigencia y operatividad, con la consiguiente imposibilidad jurídica de asumir la ocupación laboral a que se refiere.

Queda, pues, por dilucidar si existe en el caso del interesado un arraigo suficiente como para, al menos, dar lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, de suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio nacional.

Llegados a este punto, conviene resaltar que en la época en que el interesado presentó su solicitud (antes de la entrada en vigor del RD 864/2001), la Administración aplicaba, para apreciar la concurrencia del arraigo, unos criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio), cuyo contenido hemos recogido en numerosas sentencias; esta Resolución exigía:

"1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

2. Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

3. No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000 , ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

Quedaban así definidos por la misma Administración los supuestos en los que concurriría el arraigo: "la (1) incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la (2) anterior residencia regular en España, o (3) la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Ciertamente, como hemos declarado con reiteración, ni esas Notas Informativas tienen valor de norma (aunque sólo fuera porque no se publicaron en el B.O.E.) ni puede limitar las facultades interpretativas de las norma que aquellos tienen. Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo habida cuenta que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados. La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E .) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E .) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la Administración denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo y la autorización para trabajar que aquel había solicitado al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 . En su inicial resolución denegatoria, no precisó con claridad cuál era el requisito que el interesado no cumplía, pues se limitó a decir que "no acredita una situación de arraigo suficiente para la obtención de un permiso de residencia temporal en base al ya citado artículo 31.4 ". Algo más explícita fue la resolución desestimatoria del recurso de reposición, donde leemos que no se había acreditado fehacientemente "haber permanecido en España un tiempo suficiente como para considerar que se ha producido una situación de arraigo al país de acogida". Parece, pues, aunque no se diga con la debida claridad, que la Administración entendió no concurrente el requisito de residir en España antes del 23 de enero de 2001

Ahora bien, existe un dato relevante que el recurrente alegó y no ha sido negado ni discutido. Al pedir la suspensión, este adujo que vivía con su hermano, quien, decía, es residente legal en España por contar con permiso de residencia y trabajo. Este dato, insistimos, no ha sido negado por la Administración ni por la Sala de instancia, la cual por el contrario, parece asumirlo como cierto aunque no le dé trascendencia jurídica para sustentar la medida cautelar. Consiguientemente, hemos de partir de la base de que, efectivamente, el recurrente en casación vive en España con su hermano residente legal.

Así las cosas, si, como hemos visto, la misma Administración consideraba elemento suficiente para apreciar la concurrencia del arraigo la existencia de "vínculos con extranjeros residentes ", no podemos sino concluir que en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha resolución. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto."

CUARTO.- En el caso ahora analizado el Auto cuya revocación se insta en esta instancia jurisdiccional denegó la medida solicitada al estimar que el acto cuya suspensión se solicitaba era un acto de contenido negativo, esto es, la denegación de la autorización de residencia en España por circunstancias de arraigo. Sin embargo, tal y como hemos dicho antes, la medida cautelar interesada por la apelante, tanto en esta instancia jurisdiccional como en la primera instancia, ha sido que se acuerde la suspensión de la ejecución administrativa dejando sin efecto la obligación impuesta de abandonar el territorio español en el plazo de quince días como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia en España por circunstancias de arraigo.

Por nuestra parte, y dando aplicación a la doctrina contenida en la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha ocho de noviembre de dos mil siete, hemos de revocar el Auto dictado con fecha 7 de Noviembre del año 2008 , y, en consecuencia hemos de acordar la suspensión interesada pues de no acordarse la medida el recurso podría perder su finalidad legítima pues ha de valorarse que la recurrente y apelante reside en España desde hace al menos cuatro años, que su marido tiene permiso de residencia, con el que se casó en el año 2006 en Leganes, que está empadronada en Leganes, que aporta un certificado de empadronamiento de 22 de octubre de 2004, y que tiene dos hijos nacidos en España en el año 2004, menores, uno de los cuales precisa atención educativa especial.

Por lo tanto y como dice el T. S. no podemos sino concluir que en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada, con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó a la actora la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha resolución. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número139/09 interpuesto por el Letrado D. JESUS LÓPEZ NAVARRO, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra el Auto dictado con fecha 7 de noviembre del año 2008 , Auto que, por no ser ajustado revocamos, y, debemos acceder y accedemos a suspender, hasta tanto se resuelva el pleito sustanciado en la instancia, el deber, impuesto a aquélla en la resolución de fecha de 9 de abril de 2008, dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid, que denegó a D. Jose Enrique la autorización de residencia en España por circunstancias excepcionales de arraigo, de abandonar el territorio español, y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.