Sentencia Administrativo Nº 536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 96/2013 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA00536/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 96/13-D

SENTENCIA: 00536/2015

S E N T E N C I A Nº 536 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veintidós de octubre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 96/13 -Dseguido entre las partes demandantes Dª. Elisabeth , D. Juan Pablo , desistidos posteriormente, y D. Benjamín representados por la Procuradora Dª. Lucia Del Río Artal y dirigida por el Letrado D. Manuel Jesús Zapater Ponz y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como codemandada la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.,representada por la Procuradora Dª.Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada por los actores contra la resolución de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia del gobierno de Aragón por los perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Alcañíz a su padre D. Fabio .

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 89.798,36 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª. Lucia del Río Artal, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 2 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

"Que, tenga por presentado este escrito con devolución del expediente administrativo, se sirva admitirlo, tenga por formulada en tiempo y forma la demanda en el recurso contencioso-administrativo; y, previos los trámites oportunos, dicte fallo por el que:

1º.- Revoqueel acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada en fecha 10/08/12 por mi representada y sus hermanos.

2º.- Declarela responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia de la Comunidad Autónoma de Aragón por los daños y perjuicios ocasionados por la administración sanitaria (Centro de Salud y Hospital de Alcañíz), como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada por retraso en el diagnóstico correcto del Sr. Fabio , y sus acreditadas consecuencias(fallecimiento)anulándose el acto presunto desestimatorio objeto del presente recurso, por no se conforme a derecho.

3º.- Condenea la referida Administración a estar y pasar por dicha declaración.

4º.- Condenea dicha Administración responsable al pago al recurrente de la cantidad de ochenta y nueve mil setecientos noventa y ocho euros con treinta y seis céntimos (89.798,36€) en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios irrogados a mi representado y a sus hermanos, debiéndose actualizar dicha cantidad al índice de precios al consumo que marca el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

5º.- Condenea dicha Administración al pago de los intereses que proceden por demora en el pago de la indemnización fijada, computados desde la interposición de la reclamación patrimonial (10/08/12) y,

6º.- Condenea dicha Administración al pago de las costas procesales."

TERCERO.-En escrito de fecha 7 mayo de 2013 presentado por la Procuradora Sra. Del Río Artal, desistieron del presente recurso contencioso- administrativo Dª. Elisabeth , y D. Juan Pablo , continuando con el mismo D. Benjamín .

En resolución de fecha 8 de mayo 2013 se acordó dar traslado a las demás partes por plazo común de cinco días para que alegasen sobre el desistimiento parcial planteado. Evacuado el trámite por el Letrado de la Comunidad Autónoma, en fecha 22 de mayo de 2013 mediante Decreto se acordó tener por desistidos a los recurrentes Dª Elisabeth y D. Juan Pablo y continuar las actuaciones respecto de d. Benjamín .

CUARTO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr.D.Jorge Ortillés Buitrón, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

"Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contenciosos-administrativo, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado."

-E igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich España.

QUINTO.-Por providencia de día 3 de mayo de 2013 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Zapata Híjar, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 9 de septiembre de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria deducida por Don Benjamín y otros, frente a la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, por los daños producidos por la asistencia sanitaria prestada a su padre Don Fabio .

SEGUNDO.-La parte demandante funda su reclamación en que se produjo un retraso en el diagnóstico de la enfermedad que aquejaba el Sr. Fabio , retraso que privó al enfermo de la oportunidad de luchar por su vida. Tras fundar su acción en el art. 139 de la Ley 30/1992 , reclama la suma de 89.798,36 euros, más intereses y costas.

TERCERO.- Tanto la administración autonómica como la aseguradora Zurich España, compañía de seguros y reaseguros impugnan la pretensión de la actora, pues estiman que se trató de una actuación del servicio público conforme a la lex artis. Concluyen en que no existe responsabilidad patrimonial de la administración por la asistencia sanitaria prestada al padre del recurrente. Subsidiariamente consideran excesiva la cantidad reclamada, haciendo referencia la administración a que, en todo caso, pudo tratarse de una pérdida de oportunidad, que no puede ser resarcida en la suma solicitada.

CUARTO.-Está acreditado en autos, por la prueba documental y pericial practicadas, que Don Fabio fue examinando en consulta médica en el Centro de Salud de Alcañíz el día 3 de noviembre de 2010. Presentaba a la auscultación pulmonar subcrepitantes, y refería esputos marrones. Continuó siendo tratado lo días 9 al 22 de diciembre de 2010, de posible cuadro broncopulmonar.

El 3 de enero de 2011 presentaba normalidad en la auscultación pulmonar, y como refería pitidos a ese nivel se solicitó estudio radiológico pulmonar y exploración abdominal. El 14 de enero se realiza estudio ecográfico abdominal, detectándose el 17 de enero un nódulo de morfología irregular a nivel hepático. Se recomienda estudio con TAC. Se solicita un Mantoux que sale negativo.

El 18 de enero, al ser auscultado presenta sibilancias, al igual que el día 28 siguiente. Es tratado por posible EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) con antibióticos y corticoides. El día 31 de enero presenta sibilancias en base derecha, y más intensas en base izquierda. El 9 de febrero es visto por el Servicio de Neumología, estableciéndose tratamiento con inhaladores.

El 1 de marzo acude a consulta de digestivo, siendo diagnosticado de hepatomegalia, y se solicita serología y nueva ecografía abdominal. El 11 de marzo es valorado en consulta de digestivo, por elevación de transaminasas y nódulo en hígado.

Sigue siendo atendido y tratado en los meses siguientes, hasta el 18 de junio.

El 17 de junio se realiza Rx torácico, y el resultado sugiere carcinoma broncopulmonar, a estudiar con TAC.

El 22 de junio es examinado por el Servicio de Neumología, sin modificar el tratamiento. Sigue siendo atendido los días siguientes hasta que el día 16 de julio es ingresado en el Hospital Comarcal de Alcañíz. Tras la práctica de pruebas diagnósticas de radiografía de tórax, broncoscopia, biopsia bronquial, TAC torácico y TAC cerebral, fue diagnosticado de carcinoma de pulmón con metástasis hepáticas y cerebrales, en hemisferio cerebeloso derecho. Decidiéndose un tratamiento sintomático.

El Sr. Fabio falleció el 22 de agosto de 2011. Había nacido en 1936 y había sido fumador, en cantidad de medio paquete de tabaco al día, durante cincuenta y cinco años.

QUINTO.-La parte demandante atribuye la responsabilidad patrimonial a la administración sanitaria del Gobierno de Aragón por haber procedido a un retraso en el diagnóstico y tratamiento de Don Fabio , por falta de pruebas diagnósticas, estimando que concurren los requisitos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de dicha administración, a tenor del art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Con este fundamento solicita una reparación de 89.798,36 euros, consecuencia de estimar que, a resultas de la deficiente asistencia sanitaria recibida, se produjo el fallecimiento en fecha 22 de agosto de 2012 (sic, en la reclamación de responsabilidad patrimonial obrante en el expediente administrativo). La cantidad reclamada surge de la aplicación al caso de las cuantías establecidas en el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas por accidentes de circulación, que aplica como referencia.

Respecto a esta cuantía de la reclamación hemos de afirmar que no es procedente, pues de la prueba practicada no resulta la relación de causalidad en la forma pretendida, es decir, el fallecimiento del Sr. Fabio no fue consecuencia de esa deficiente asistencia sanitaria - sobre cuya existencia y acreditación nos pronunciaremos seguidamente- sino que se debió a padecer una enfermedad incurable, como fue el cáncer de pulmón, con metástasis en hígado y cerebelo, no tratable según expresa el informe de Dictamed, con pronóstico vital 'muy malo en estos casos a corto plazo'. Por tanto la reclamación de este indemnización no puede prosperar.

SEXTO.-Resta por examinar si en la atención al enfermo se actuó conforme a la lex artis,aplicando las pruebas que según el estado de la ciencia eran necesarias, y si el diagnóstico y posterior tratamiento fueron correctos. Pero partiendo de que, según reiterada jurisprudencia, el mero error de diagnóstico no da lugar a la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, que ha de cumplir una obligación de asistencia y cuidado cuya naturaleza es una obligación de medios -poner los adecuados para tratar de obtener el restablecimiento de la salud del enfermo- y no de resultado -la necesaria obtención de la curación-.

En este sentido, la STS Sala Tercera, sec. 4ª, S 22-6-2010, recurso 5540/2008 , recuerda que '... en relación a los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, deviene especialmente relevante hacer mención a lo que es una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala en relación a la responsabilidad de la Administración sanitaria, en el sentido de que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.'

Por su parte la STS, Sala 3ª, sección 4ª, de 13 de enero de 2015 afirma: ' la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio 'ex post', sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente'.

Es relevante considerar si la atención médica en los primeros episodios descritos fue correcta, adecuada a la lex artis.

En el caso presente el informe de la inspección médica pone de relieve que el día 14 de enero de 2011 podía haberse producido un diagnóstico más certero, ante la presencia de elevación de las transaminasas y la existencia de un nódulo hepático. Sostiene la inspección que la petición del TAC no se efectuó a tiempo, y que la lex artis no fue correctamente aplicada por retraso en el diagnóstico.

Con todo, el resultado hubiera sido el mismo, según concluye el informe de Dictamed, cuando afirma que aunque se confirmase la presencia de metástasis en enero de 2011 esto indicaría también enfermedad extendida y no modificaría el pronóstico vital.

SÉPTIMO.-Estamos, en consecuencia, en presencia de una responsabilidad de la administración sanitaria que da lugar a una pérdida de oportunidad, reconocida reiteradamente por la jurisprudencia.

Como se expresa en la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2015, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo , la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad señala que la pérdida de expectativas genera un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con la diligencia, aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica ponga a disposición de las administraciones sanitarias, y su aplicación exige acreditar tanto lo omitido, como cuales sido las oportunidades perdidas cuya indemnización se solicita, de tal manera que no hay pérdida de oportunidad cuando no es posible acreditar la probabilidad de que la actividad omitida hubiera podido evitar o mitigar el daño, y a los efectos de cuantificación de la indemnización procedente es preciso tomar en consideración el grado de probabilidad con el que la actuación médica hubiera podido producir un resultado beneficioso, así como la entidad de este beneficio, carga probatoria toda ella que recae sobre el que reclama( STS 23-1-2012, rec. 43/2010 ; 20-11-2012, rec 4598/2011 ; 19-6-20 3-7-2012, rec. 6787/2010 ).

Los efectos de esa responsabilidad de la administración, por pérdida de oportunidad de la paciente, se concretan en su derecho a una indemnización, que no depende directamente de los resultados dañosos sufridos, sino de una ponderación del alcance en el caso concreto del espacio de tiempo carente de actuación médica específica encaminada al tratamiento de su patología, juntamente con el sufrimiento adicional del paciente.

En la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2015 se concretan las consecuencias resarcitorias de esa pérdida de oportunidad, afirmando que (en el caso allí examinado, próximo al presente) ' Ciertamente, los posibles tratamientos quirúrgico, radioterápico o quimioterápico, no hubieran permitido salvar su vida ni, según el informe pericial forense, los dos últimos tratamientos hubieran podido instaurarse con eficacia, en cuanto complementarios del quirúrgico, que no era posible. Pero, de haberse conocido el diagnóstico ..., hubiera podido instar el paciente dichos tratamientos, aun con muy incierto resultado, y, en última instancia, adoptar las decisiones personales para enfrentar su situación. Hay, por lo tanto, una pérdida de oportunidad en tales términos que debe ser indemnizada'.

En el caso presente, atendiendo a la valoración de la prueba que se ha realizado, la Sala considera como suma adecuada la cantidad de 10.000 euros, como indemnización actualizada al momento presente, sin intereses dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual, y contemplando todos los perjuicios de todo orden derivados de la actuación objeto del presente proceso. Dicha cantidad corresponderá como derecho al recurrente, al haber desistido de su pretensión los hermanos.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1, primer párrafo, de la LJCA , por la estimación parcial de la demanda, no se hace imposición de costas.

Conforme al art. 86.2 LJCA , contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente,

Fallo

Estimar parcialmenteel presente recurso núm. 96/2013-D,interpuesto y mantenido por la representación de Don Benjamín , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y anulándolo en cuanto se oponga a lo que se dirá, al ser en ese punto no ajustado al ordenamiento jurídico, declaramos el derecho del actor a ser indemnizado por la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en la cantidad de DIEZ MIL EUROS, por pérdida de oportunidad en el transcurso del tratamiento. La aseguradora Zurich España será responsable del pago de la citada cantidad. Esta devengará el interés legal desde esta fecha al pago efectivo.

Declaramos no haber lugar al resto de las pretensiones ejercitada en el proceso.

Sin hacer imposición de las costas del proceso.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.