Sentencia Administrativo Nº 536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA : 00536/2015

SENTENCIA

Nº 536

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 24 de septiembre de 2015.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 238/2014dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Reyes y de D. Faustino en representación de su hija menor Zulima y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE ILLES BALEARS (IB-SALUT)representado y defendido por el Letrado de al Comunidad Autónoma de Illes Balears, siendo parte codemandada la entidad ZURICH INSURANCE, SUCURSAL ESPAÑArepresentada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 31 de octubre de 2013 contra el IB-SALUT, en petición de indemnización por los daños y secuelas sufridos por la hija de los reclamantes en el proceso del parto.

La cuantía se fijó en 860.642,23 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 4 de junio de 2014, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y con ello se declare que el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, deben indemnizar a los actores, en representación de su hija menor Zulima , en la cantidad de 860.642,23 €; más los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial que, con respecto a la entidad aseguradora, serán los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y devengados desde el 26 de agosto de 2002.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 24/09/2015.

Fundamentos

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Los actores, en su condición de padres de la menor Zulima , interponen recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 31 de octubre de 2013 contra el IB-SALUT, en petición de indemnización por los daños y secuelas sufridos por la menor en el proceso del parto, que tuvo lugar en el Hospital de Manacor (dependiente del Ib-Salut) en fecha 5 de marzo de 2006.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) La madre Reyes , de 23 años, tuvo un embarazo que se desarrolló con normalidad, sin evidencia de patología obstétrica. En la semana 39 de embarazo se detectó un oligoamnios (déficit de liquido amniótico), sin repercusión sobre el estado fetal, puesto que las pruebas de bienestar fetal (Monitorización cardiotocográfica e Indice de pulsatilidad de la arteria uterina), eran normales. No obstante se decidió la terminación del embarazo en prevención de complicaciones fetales mediante un proceso de preinducción (maduración con prostaglandinas) y posterior inducción en fecha 4 de marzo de 2006, procediéndose al ingreso en el Hospital de Manacor

2º) La preinduccion con prostaglandinas se inició a las 15 horas del día 4 de marzo de 2006. Se efectuaron tramos de monitorización cardiotocografica discontinuas, realizadas a lo largo de la tarde, con resultados normales, por lo que a las 17,45 hrs subió a la planta de hospitalización. A las 21:40 hrs baja de nuevo al partidario para evaluación y se realiza nuevo registro cardiotocográfico (desde las 21:45 hrs a las 01:10 hrs del día 5) con resultado normal.

3º) A las 02.00 hrs del día 5 se avisó desde la planta de hospitalización por sangrado abundante de la madre, siendo llevada al paritorio donde es valorada por la matrona que refleja que el sangrado ha cesado. Se comprueba latido fetal mediante sonicaid, pero no consta la realización de registro cardiotocográdico. Se remite de nuevo a planta.

4º) A las 03:00 hrs, la enfermera de planta avisa de nuevo sangrado. Evaluada por la matrona, se da aviso urgente a la ginecóloga de guardia. En ecografía se aprecia bradicardia fetal severa y se realiza cesárea urgente.

5º) La extracción fetal fue efectiva a las 3:24 horas. El feto presentaba una situación de asfixia aguda, intrautero aguda con un pH de cordóumbilical de 6.97, el Apgar es de 0-0-2. No se ausculta frecuencia cardiaca y se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar, sin detectarse latido hasta los 15 minutos del nacimiento. Los análisis posteriores indican una acidosis fetal severa, secundaria sufrimiento fetal durante el proceso de parto.

6º) Se traslada la menor al Hospital de Son Dureta donde queda ingresada hasta el 4 de abril

7º) A consecuencia de las lesiones neurológicas producidas en el proceso del parto, la menor presenta discapacidad por retraso madurativo y discapacidad del sistema neuronal. Según evaluación realizada por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagogía del Govern de les Illes Balears, en el momento del informe (29.01.2013) Zulima (entonces con 6 años y 11 meses) cuenta con una memoria auditiva y visual correspondiente a nieva de 3-4 años y capacidades similares a niña de 2,5 años. En parecidos términos en la escala manipulativa, numérica y de motricidad con madures equivalente a 4,5 años en brazo pero de 2,5 años en miembros inferiores. En definitiva, precisa de necesidades educativas especiales como consecuencia del deterioro grave de las funciones cerebrales. En el expediente consta reconocimiento de minusvalía realizado en 2006 (folio 380 EA) que refleja un 33% de discapacidad del sistema neuromuscular

8º) Tras proceso penal que fue archivado, en fecha 31/10/2013 se interpone reclamación de responsabilidad patrimonial frente al IB-SALUT. Reclamación no resuelta expresamente.

En la demanda se interesará que se declare que el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, deben indemnizar a los actores, en representación de su hija menor Zulima , en la cantidad de 860.642,23 €; más los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial que, con respecto a la entidad aseguradora, serán los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y devengados desde el 26 de agosto de 2002.

Dicha pretensión se fundamentará en considerar que el retraso madurativo y neuronal que padece su hija viene motivada por la incorrecta e inadecuada asistencia sanitaria prestada en el proceso del parto. En concreto, se argumenta que a la vista del primer sangrado a las 02:00 hrs debió ser valorada por el ginecólogo de guardia (no por la matrona) y, además, este examen fue incompleto por cuanto no se realizó registro cardiotocográfico (monitorización fetal) de modo continuado, que hubiera advertido puntualmente de la bradicardia en el momento de producirse y con ello permitir la realización inmediata de la cesárea que hubiera evitado el sufrimiento fetal prolongado que determinó tan graves secuelas.

Se invoca además, que no consta en toda la historia clínica que la gestante fuese informada sobre los concretos efectos secundarios y riegos derivados de la preinducción al parto, que efectivamente se produjeron.

Las partes codemandadas se oponen a la demanda alegando que la inducción al parto fue del todo correcta conforme a los protocolos médicos, como fue del todo correcta la actuación del personal sanitario. Se argumenta que la primera hemorragia (02:00 hrs) no era significativa, se detuvo, y por ello y no tiene relación con lo que produjo la hemorragia posterior a las 03:00 hrs. Tan pronto como se detecta aprecia bradicardia fetal severa, tras el segundo sangrado, se realiza cesárea urgente y dentro de los tiempos previstos en los protocolos médicos. El infarto placentario que determinó la hipoxia pudo deberse a la rotura de un vaso umbilical o a un desprendimiento prematura de la placenta, y por tanto, en cualquier caso, por una causa imprevista e inevitable. Tan pronto como se detectó la misma se actuó conforme a las reglas de la 'lex artis'.

Se niega que no se hubiera prestado consentimiento informado de la paciente sometida a inducción al parto.

SEGUNDO. DOCTRINA GENERAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y, EN PARTICULAR, DE LA SANITARIA.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: ' No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

Para el caso en cuestión es de aplicación lo indicado en la STS de 14 de octubre de 2002 , indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Jose Antonio . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La más reciente STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (retraso mental derivado de asfixia fetal), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.

Antes al contrario, debe atenderse al examen de si el diagnóstico fue correcto situándonos en el momento en que éste se debía realizar y si las soluciones terapéuticas adoptadas eran o no las correctas y apropiadas para el estado que presentaba el paciente en aquel momento, con abstracción de si a la vista de la evolución posterior ahora podemos concluir que hubiese sido mejor una solución distinta, aunque no fuese la procedente en el momento en que se debía decidir.

TERCERO. DELIMITACIÓN DEL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

Al objeto de clarificar la controversia, interesa efectuar una serie de precisiones previas que ayudarán a delimitar la concreta cuestión a resolver.

Para empezar, a la vista de los informes administrativos y de las periciales encargadas tanto por la parte actora como por la aseguradora codemandada, se puede coincidir en que la indicación de la preinducción al parto por oligoamnios fue correcta, como también fue correcta la actuación médica siguiente al episodio de sangrado de la 03:00 hrs y realización de la cesárea posterior. No hay discrepancia en cuanto a que el tratamiento quirúrgico durante el parto así como las maniobras de reanimación posterior, fueron las adecuadas.

Pese a que no hay unanimidad entre los distintos peritos sobre la causa del infarto placentario y asfixia del feto, pues a juicio del médico forense que intervino en el proceso penal precedente pudo deberse a un 'desprendimiento prematuro y parcial de la placenta' y a juicio de los peritos de la aseguradora ZURICH, se debió a una 'rotura de vasa previa secundaria a la inserción velamentosa del cordón' -aunque luego dichos peritos maticen que el desprendimiento de placenta no puede descartarse completamente- lo relevante para el caso es que tanto un supuesto como otro, son episodios imprevisibles e inevitables, que producen la pérdida de sangre fetal, siendo muy elevada la falta de oxígeno al cerebro, por lo que no hay posible diagnóstico previo de advertencia del evento, que permita adoptar medidas tendentes a evitarlos. Tampoco existe discrepancia acerca de que cualquiera de las dos patologías obstétricas son súbitas y con alto grado de mortalidad. En definitiva ni la rotura de la vasa previa ni el desprendimiento de placenta eran previsibles, por lo que no puede imputarse deficiencia sanitaria al no evitarlas.

Con ello llegamos al punto en el que la demanda -con base a la prueba pericial adjunta a la misma- achaca actuación negligente a la demandada: a su juicio, los protocolos médicos aconsejaban una monitorización electrónica fetal continuada o registro cardiotocográfico desde el momento de la inducción al parto. Esta monitorización fetal, que es un simple registro de la frecuencia cardiaca del feto y las contracciones de la madre, desde luego no hubiera evitado la causa de la hipoxia (fuese por la vasa previa o por el desprendimiento de placenta), pero a juicio de la parte actora sí hubiera detectado y avisado de la bradicardia al instante de producirse y con ello se hubiera permitido una respuesta más temprana (cesárea) que, posiblemente, hubiera evitado unas secuelas tan importantes como las acaecidas.

Como se aprecia, la aplicación de la técnica que la parte actora considera correcta (monitorización electrónica fetal continuada) no asegura que la asfixia fetal no se hubiese producido, como tampoco asegura que las secuelas hubiesen sido distintas, pero sí introduce incertidumbre acerca de si esa monitorización, que hubiese advertido inmediatamente la bradicardia, hubiese permitido adelantar la cesárea y con ello reducir las secuelas.

No se puede olvidar que la asfixia del feto produce daños al poco tiempo, con lo que es posible que incluso con la monitorización fetal continuada, no se llegase a tiempo para evitar los daños. Pero también es posible lo contrario y particularmente que la reducción del tiempo de respuesta hubiese reducido el período de asfixia del feto y con ello la importancia de las lesiones neurológicas.

En definitiva, el núcleo de la cuestión litigiosa queda reducida a:

1º) Si era procedente la monitorización electrónica fetal continuada o registro cardiotocográfico y a partir de qué momento.

2º) En el caso de que se estime que así sea, se determine si ello hubiera podido contribuir a un resultado beneficioso para la niña, concretado en una posible respuesta temprana que pudiera haber suprimido o reducido las secuelas neurológicas.

3º) Si a lo anterior se responde favorablemente, ello sólo da lugar a la aplicación de la doctrina consecuente con la 'pérdida de oportunidad', de modo que la eventual indemnización vendrá marcada no tanto por los daños y perjuicios derivados de un mal diagnóstico o mal tratamiento sino por la simple pérdida de la posibilidad de una técnica que, probablemente, pudiera haber reducido las secuelas.

Sobre la doctrina de la 'perdida de oportunidad' la STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011 ) nos indica:

'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias.'.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.

La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010 ) precisa que:

'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

Para la aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' y sus consecuencias indemnizatorias, se exige acreditar cuáles han sido las oportunidades perdidas en relación al grado de probabilidad del beneficio de la técnica omitida.

CUARTO. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO QUE NOS OCUPA.

La primera cuestión que debe resolverse es si era procedente la monitorización electrónica fetal continuada o registro cardiotocográfico.

Esta monitorización permite detectar cambios de la frecuencia cardiaca del feto asociados a hipoxia, como la que sufrió Zulima .

No es objeto de discrepancia que a la madre se le sometió a tramos temporales de monitorización (como en concreto entre las 21:45 hrs del día 4 y 01.10 hrs del día 5, con resultado normal). Lo que es objeto de controversia es si estaba indicada una monitorización continuada.

Los informes de la Administración no se refieren a esta cuestión, es decir, no se pronuncian acerca de si era o no necesaria la monitorización continuada a pesar de tratarse de parto de riesgo elevado (así figura en la hoja de parto), la oligoamnios y la hemorragia.

El peritaje de DICTAMED a encargo de la aseguradora, realizado por tres especialistas en Ginecología y Obstetricia, se centran en analizar la causas de la hipotexia fetal (rotura vasa previa o desprendimiento de placenta), pero no se afirman con rotundidad que no estuviese indicada la monitorización continua tras la hemorragia. Lo que afirman es que ' aunque se hubiera realizado una monitorización continua desde el primer aviso de sangrado, lo más probable es que la alteraciones en el trazado no hubiesen dado la cara hasta el último momento',pero lo que no afirman ni pueden afirmar es que también es posible lo contrario, esto es, que sí se hubiera detectado la bradicardia que anuncia posible hipoxia.

Los peritos de DICTAMED entiende que los protocolos de la SEGO indican la monitorización continua cuando se establezca una 'buena dinámica uterina', pero con independencia de que ello lo es al margen de la concurrencia de otros factores de riesgo que aquí se dieron (hemorragia), lo que importa ahora destacar es que en la historia clínica se anota que las 2:30 hrs vuelve a planta y que ' tiene dinámica intensa'esto es, en condiciones que sugieren la monitorización continuada según el propio criterio de los peritos de DICTAMED. Monitorización continuada que no se realizó.

Por otra parte los peritos de DICTAMED justifican la innecesariedad de la monitorización fetal continuada tras el episodio de sangrado de las 02:00 hrs, en que fue un sangrado ' escaso'. De ello puede deducirse que, sin que lo afirmen, vienen a reconocer que si no fuera un sangrado escaso sí procedería una monitorización continuada. Pues bien, ya hemos visto que la historia clínica refleja que es un sangrado 'abundante', por lo que la monitorización estaba indicada. Muy probablemente el error inicial radicaría en que comoquiera que se bajó a la paciente al paritorio tras limpiarla, la comadrona no pudo valorar directamente la importancia del sangrado o no se le informó de la importancia del mismo, aunque debe suponerse que sí desde el momento en que la historia refleja que ' avisan de planta por sangrado abundante'

La perito de la parte actora (especialista en Ginecología y Obstetricia) invoca que el Protocolo de Monitorización Fetal Intraparto de la SEGO, de 2004, indica que la conveniencia de realizar o no una monitorización continua, viene determinada por la concurrencia de factores de riesgo y el citado Protocolo contiene una tabla 1 con factores de riesgo anteparto que recomiendan la monitorización fetal continua. En el caso, concurrirían dos elementos de riesgo de la citada tabla: la *oligoamnios y *la hemorragia anteparto.

Entendemos que si bien el único factor de riesgo por oligoamnios podría admitir ventanas temporales de monitorización en la fase de preinducción al parto -como las que se realizaron hasta el momento de la hemorragia a las 2:00 hrs- a partir del sangrado y al acumularse factores de riesgo, debería haberse procedido a la monitorización continuada que recomiendan los protocolos médicos.

Resulta significativo que en la historia clínica se reflejase que ' avisan de planta por sangrado abundante'(fol 269) hasta el punto de que se motivó bajada al paritorio, por lo que sin duda debió procederse a una monitorización fetal continuada a partir de aquel momento o, al menos, la comadrona debería haber avisado a la ginecóloga. En este punto, no puede olvidarse que la ginecóloga declaró que no se le había avisado de este primer sangrado y que debería haberse procedido a la monitorización fetal (fol 335). En concreto afirma: ' cuando se produce un sangrado es lógico volver a monitorizar'. Pero ni se le avisó, ni se adoptó la técnica 'de lógica'.

Por otra parte, el protocolo de la SEGO también indica que ' cuando se establezca una buena dinámica uterina, la monitorización debe ser continua'y, en nuestro caso, consta que tras el episodio de sangrado de las 02:00 hrs y se le vuelve a planta a las 02:30 hrs, en la historia consta ' tiene dinámica intensa'.

En definitiva, a partir de sangrado de las 2:00 se acumulaban factores de riesgo y signos de alarma descritos en los Protocolos Médicos, que determinaban la conveniencia de una monitorización fetal continuada y ya se ha dicho que no consta esta monitorización desde que se le devuelve a planta a las 02:30 hrs. Es más, tras dicho episodio de sangrado lo que se realiza es una comprobación de latido fetal puntual mediante sonicaid, pero no registro de variaciones en la frecuencia cardíaca fetal mediante una monitorización o registro cardiotocográfico, continuado o no.

---000---

Ya hemos respondido la primera cuestión relativa a si era o no procedente la monitorización electrónica fetal continuada o registro cardiotocográfico. Ahora debe precisarse si ello hubiera podido contribuir a un resultado beneficioso para la niña, concretado en una posible respuesta temprana que pudiera haber suprimido o reducido las secuelas.

En este punto, y sin que pueda determinarse el momento en que se inició la asfixia del feto y aún admitiendo que la hipoxia puede causar secuelas neurológicas en poco espacio de tiempo, lo que sí sabemos es que la acidosis con la que nació la niña fue muy alta (ph 6,79) lo que es indicativo de una asfixia prolongada. Los bajos niveles de Apgar así lo indican, por lo que es altamente probable que una monitorización fetal continuada hubiera detectado más tempranamente la situación de hipoxia intraparto y con ello dar oportunidad a una respuesta quirúrgica más rápida que pudiera haber suprimido o reducido las secuelas neurológicas. En cualquier caso, no hay elementos de juicio suficientes para asegurar al 100% que las secuelas no se habrían producido o que serían menores en caso de esta hipotética actuación más temprana, por lo que nos movemos en el ámbito de la razonable probabilidad. Suficiente para la aplicación de la doctrina de indemnización por 'perdida de oportunidad'.

Como vemos, el supuesto analizado es similar al que motivó la sentencia de esta Sala Nº 14 de 27 de enero de 2014 (apelación Nº 259/13 ) en aquel caso, también referido a secuelas neurológicas derivadas de hipoxia en el feto, y en el que por igual se discutía si la causa lo fue por vasa previa o por desprendimiento de placenta. En aquel supuesto, también se valoró como deficiencia la ausencia de monitorización continuada cuando según los protocolos así estaba indicado.

Se afirma en la referida sentencia:

' Pero este control de la dinámica uterina y del bienestar fetal mediante monitores externos era obligatorio según todos los protocolos, como convienen los peritos de Dictamed (Zurich) y el Dr. Federico (actores), máxime cuando a la actora se le había sometido a un proceso programado de pre-inducción al parto mediante prostanglandinas

A partir de la prueba practicada no se puede afirmar con certeza que las lesiones sufridas por la neonata se debieren a un desprendimiento de la placenta o bien a una vasa previa, pero en uno u otro caso se colige de los informes técnicos que se tratarían de complicaciones imprevistas del proceso del parto, difíciles de diagnosticar y que conllevan un gran porcentaje de muerte del nasciturus.

(...)

Al tratarse ambos supuestos de acontecimientos o anomalías difíciles de prevenir y detectar, la consecuencia aquí denunciada, consistente en la asfixia y anemia de la recién nacida, no se pueden imputar por sí solas a una deficiente asistencia sanitaria.

Pero el hecho de que la madre estuviese más de una hora sin sometimiento a RCT implica que la Administración no empleó todos los medios a su alcance para poder detectar la pérdida de bienestar fetal, y consecuentemente, para actuar inmediatamente una vez percibido. Se trata de una vulneración de los protocolos médicos, como indica el informe de DICTAMEN y Don. Federico , infringiendo la lex artis.

No podemos concluir que la asfixia y anemia neonatal pudiese haberse evitado y tratado, que constituye un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, lo que explica la inexistencia de un derecho a la curación, los ciudadanos deben contar, frente a los servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones Sanitarias, máxime cuando se incluyen en los protocolos.'

Conclusiones que se pueden trasladar al caso que nos ocupa.

En consecuencia, entendemos que procede indemnización por 'perdida de oportunidad' derivada de la no aplicación de una técnica (monitorización fetal continuada) que podría haber advertido más rápidamente la bradicardia fetal severa y con ello ofrecer una respuesta quirúrgica más temprana que, razonablemente, es probable que hubiera ofrecido la oportunidad de reducir los riesgos neurológicos.

QUINTO. SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

En la demanda se invoca que no consta en toda la historia clínica que la gestante fuese informada sobre los concretos efectos secundarios y riegos derivados de la preinducción al parto, que efectivamente se produjeron.

No obstante, a los folios 264 y 265 del expediente consta el documento de consentimiento informado, firmado por la madre, en la que declara que la doctora la ha explicado la conveniencia de realizar una inducción del parto. A continuación se describe en qué consiste y los riesgos derivadas de la misma.

En fase de conclusiones, la parte actora ya reconoce la firma del documento que refleja el consentimiento informado y se limita a afirmar que el mismo no tiene ' base suficiente para concluir que el consentimiento para la inducción de obtuvo de manera informada'pero sin que explique el porqué se considera que no se obtuvo de manera informada.

Procede así, la desestimación de este argumento de la reclamación

SEXTO. LA INDEMNIZACIÓN.

La 'pérdida de oportunidad' determina indemnización, no tanto por los daños y secuelas sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlas, lo que en cualquier caso determina indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de ' dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 ), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

En el caso que nos ocupa, se echa en falta que la actora hubiese presentado un informe actualizado del estado de la menor, por cuanto el informe médico adjunto la demanda lo es en base a una evaluación del Govern cuanto la niña tenía 6 años y 11 meses. En cualquier caso, consta en el expediente reconocimiento de minusvalía realizado en 2006 (folio 380 EA) que refleja un 33% de discapacidad del sistema neuromuscular, lo que le aleja del supuesto analizado en la sentencia de esta Sala Nº 14 de 27 de enero de 2014 (apelación Nº 259/13 ) en el que la minusvalía lo era del 90%.

Por todo lo anterior se estima que la indemnización procedente por la pérdida de oportunidad se ha de cifrar en 300.000 €, que aún admitiendo que constituye un 'tanto alzado', se fija así en atención al grado de discapacidad reconocido, el importe reclamado y el indeterminado grado de probabilidad de éxito de la técnica omitida.

SÉPTIMO. LOS INTERESES.

La parte demandante reclama abono de intereses que, para lo compañía aseguradora lo serían los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

No se discute la procedencia de intereses desde la reclamación de responsabilidad patrimonial desde el día en que se formuló la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta sentencia ( art. 1.100 CC ), y a partir de dicha notificación se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La discrepancia se centra en los intereses del art. 20 de la LCS con respecto a la aseguradora codemandada.

El indicado precepto de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre 'Contrato de Seguro', modificado por la disposición adicional 6ª de Ley 30/1995, de 8 noviembre , requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'.

Cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determina los parámetros valorativos, tal y como se refleja en la sentencia de 29 de marzo de 2011 (Recurso de casación n.º 2794/2009 ): ' Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada' .

Como se ha visto, la indemnización procedente deriva aquí de un criterio estimativo derivado de la 'pérdida de oportunidad' lo que implica incertidumbre sobre el importe indemnizatorio. Situación totalmente contraria a la predeterminación de las cuantías indemnizatorias en caso de daños, o lesiones y secuelas determinables según baremo. Supuestos para los que la aplicación del interés del art. 20 LCS , como incentivo del pago temprano por parte de aseguradoras de cuantías fácilmente determinables, encuentra su justificación

En consecuencia, no procede la aplicación del citado interés reforzado.

OCTAVO. COSTAS PROCESALES.

Ante la estimación parcial de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguna de las dos partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) SE RECO NO CE EL DERECHO DE LOS RECURRENTES a que por el IB-SALUT, solidariamente con su aseguradora, se indemnice a los actores, en representación de su hija menor Zulima , en la cantidad de 300.000 €; más los intereses legales devengados desde la fecha de la solicitud de responsabilidad patrimonial.

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.