Sentencia Administrativo Nº 536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2015 de 23 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 208/2015

SENTENCIA NÚMERO 536/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 222, dictada el 26-12-2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 332/2013 , en el que se impugna la actuación administrativa material del Ayuntamiento de Llodio consistente en colocar en un balcón de la fachada del consistorio un cartel reclamando el regreso de los presos de ETA al País Vasco, con el lema 'EUSKAL PRESOAK-EUSKAL HERRIRA'.

Son parte:

-APELANTE: AYUNTAMIENTO DE LAUDIO-LLODIO, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado D. JON VELASCO ECHEVARRÍA.

-APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE LAUDIO-LLODIO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26-11-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promueve el presente Recurso de Apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz de 26 de Diciembre de 2.014 , que, en el R.C- A nº 332/2.013 , estimaba el recurso interpuesto por la Administración General del Estado contra la actuación del Ayuntamiento de Laudio-LLodio, consistente en la colocación de un cartel en la fachada de la casa consistorial con la leyenda,'Euskal presoak Eukal Herrira'.

Lo que la representación municipal apelante suscita en esta segunda instancia, tras resumir la razón decisiva de la Sentencia apelada, se sintetiza del modo que sigue:

-Inadmisibilidad del recurso por extemporáneo,por estar basado en una vía de hecho, - arts. 30 y 46.3 LJCA -, y haberse formulado sin requerimiento previo alguno y sin observar el plazo de 20 días desde el inicio de aquella que se remontaría a mucho tiempo atrás. El Juzgado'a quo'resuelve la cuestión con remisión a una Sentencia de esta Sala de 29 de Abril de 2.014 en Apel. nº 598/2.013 , de cuya argumentación discrepa.

-No se trata de una actuación imputable al Ayuntamiento, sino de un grupo político municipal -Bildu-, que ha colocado el cartel, no en la balconada o la fachada, sino en la ventana de la oficina de dicho grupo y en el ejercicio de su libre expresión y en el de participación en los asuntos públicos, - arts. 20 y 23 CE -, a modo de reivindicación política legitima, como así lo ha reconocido el TS por medio de su Sala de lo Penal, citando igualmente el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos , cuya interpretación en sentencia de 25 de Octubre de 2.013 por parte del TEDH , ha sido favorable a la aproximación de los reclusos al lugar de su domicilio.

-La sentencia no menciona el argumento de la AGE relativo al desprecio y humillación a las víctimas, lo que releva a dicha parte de argumentar en contra.

Opuesta la Abogacía del Estado, centra su fundamentación especialmente en rechazar que las circunstancias de la colocación del cartel colgando de una oficina del grupo Bildu tengan eficacia enervante, por situarse en la fachada municipal dentro del dominio público y de la órbita de responsabilidad del Ayuntamiento. Con invocación de la ya aludida Sentencia de 29 de abril de 2.014, (Apel. 598/13 ) y de la STS de 24 de Julio de 2.007 , entre otras, rechaza la concurrencia de motivo de inadmisibilidad, y, con respecto al fondo del asunto, se insiste en la responsabilidad municipal, con nuevas alusiones a la Sentencia de esta Sección particularmente tomada como precedente y referida a un supuesto de hecho afín. Se hacen otras apreciaciones y citas en lo relativo a que la actuación no vendrá amparada por el derecho a la libertad de expresión.

SEGUNDO.-Son numerosas las resoluciones de esta misma Sala y Sección que han abordado la cuestión de inadmisibilidad que la representación del Ayuntamiento de LLodio replantea en esta segunda instancia. En todas ellas, (3 de noviembre de 2.014 ROJ. PV 4.100/2014 Apel. nº 154/2014); ó 31 de octubre de 2.014 (ROJ. PV 3056/14. Recurso Apel. Nº: 153/2014, entre otras), nos hemos remitido a la Sentencia de esta Sala y Sección nº 322/14, de 2 de Julio, recaída en la Apelación nº 205/2.014 , cuya general a su motivación es así;

'La sentencia de instancia considera que la acción del recurrente no puede ampararse en ninguno de los apartados del artículo 25 de la LJCA , concretamente, en el segundo, referido a las actuaciones materiales o constitutivas de vía de hecho, porque en el caso de que la recurrida mereciese esa calificación no se ha formulado la intimación para el cese de esa situación.

Antes, en términos claramente aseverativos la sentencia apelada dice: 'En efecto, el recurso no puede subsumirse en el supuesto del artículo 25-1 de la LJCA y tiene dudoso encaje en el apartado segundo de ese mismo precepto, dado que no puede encajarse ni en el artículo 29.1 ni en el artículo 30 de la LJCA ....' (Apartado 4 del fundamento 4º).

La duda así planteada debió resolverse 'pro actione', pero paradójicamente se resolvió 'contra actione' en los términos de certeza antes expuestos.

Además, bien delimitado el objeto del recurso contencioso ninguna duda ofrece la recurribilidad de la actuación material en cuestión.

(¿.).- La vía de hecho (categoría de Derecho Administrativo) constituye una actuación material, pero no toda actuación material (categoría de Derecho Procesal) es constitutiva de vía de hecho en aquel primer sentido técnico-jurídico.

El artículo 25-2 asimila ambos conceptos; ha de entenderse en sentido procesal y no de equivalencia entre el supuesto de actuación material 'recurrible' ante los tribunales del orden contencioso y el concepto de vía de hecho (manque de procedure, manque de droit) elaborado por la doctrina.

Además, es cuestión de fondo la de si el supuesto señalado como objeto del recurso constituye o no vía de hecho en el sentido de esa institución sustantiva. Y en contra de lo que dice la sentencia de instancia no es preceptiva sino facultativa la intimación previa al ejercicio de la acción judicial contra actuaciones de esa naturaleza ( artículo 30 LJCA ). Más aún: no es necesario que una Administración requiera a otra para que haga cesar o modifique su actuación material, antes de interponer recurso contra ella ( artículo 44-1 LJCA ).

Por otra parte, si las actuaciones materiales de la Administración no pueden ser recurridas ante este orden jurisdiccional por 'molestas, insalubres, nocivas o peligrosas' que fueren, o simplemente contrarias al ordenamiento jurídico, con amparo bien en el apartado 1 del artículo 25, bien en el apartado 2 de ese precepto (la sentencia de instancia excluye ambos supuestos) ya se nos dirá qué hacemos con el prólogo de la Ley Jurisdiccional que el apelante ha tenido a bien recordar bajo el frontispicio de los artículos 9-1 y 103-3 de la Constitución española .

No puede aceptarse ninguna interpretación que conduzca al absurdo y desde luego conduce al absurdo el excluir del control jurisdiccional una actuación material que de haber revestido otra forma, no decimos necesaria o imprescindible so pena de nulidad, sería recurrible; en el mismo sentido el fundamento tercero de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 23-06-2014 en el Recurso de apelación 22/2014 .

También hemos dicho respecto al encaje de la acción impugnatoria de la inactividad o actuación material de la Administración en el artículo 65 de la Ley 7/1985 que 'El artículo 44 de la Ley Jurisdiccional faculta a la Administración Pública para requerir a otra a fin de que cese o modifique una actuación material o inicie una actividad a la que está obligada y por lo tanto, el requerimiento cursado por la recurrente a la demandada para que acomodase su actuación respecto al uso de banderas a lo dispuesto por la Ley 39/1981 de 28 de Octubre estaba amparado por dicha disposición sino también por la del artículo 65-1 de la Ley de Bases de Régimen Local ya que la finalidad del medio impugnatorio regulado por ese precepto es la de someter al control judicial de legalidad, a instancia de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, la actuación de las entidades locales y por lo tanto hay que entender que los actos o acuerdos a que se refiere dicho precepto comprenden cualquier forma de actuación de la entidad local: acto expreso o presunto; actuación material o inactividad. En otro caso quedaría excluido del control de legalidad la actuación material o inactividad municipal por contrarios que fuesen al ordenamiento jurídico en perjuicio del derecho a la tutela judicial que corresponde ejercer a la Administración estatal o autonómica en defensa de sus respectivos intereses públicos.

Esa interpretación extensiva y no la literal o restrictiva que hace el apelante del artículo 65 de la Ley 7/1985 es, además, la que mejor se pliega a la regulación procesal de la impugnación de los actos de una Administración Pública a instancia de otra, con o sin requerimiento previo ( artículo 44-1 y concordantes de la Ley Jurisdiccional )'. (Fundamento 1º de la sentencia dictada el 27- 11-2012 en el Recurso 616/2012 ).

Por último, no vienen al caso las citas doctrinales sobre el concepto de inactividad ex artículo 29-1 de la LJCA pues, evidentemente, el supuesto planteado en este proceso es diferente; esto es, el de la actividad material contra legem al que nos referimos antes'.

TERCERO.-Corroborada la admisibilidad del proceso, el examen de la cuestión de fondo, como la oposición procesal de la Administración apelada pone de manifiesto, vuelve sobre perspectivas que han sido igualmente abordadas en ocasiones precedentes, lo que en principio excluye bruscos cambios de criterio que no cuenten con una razón de ser novedosa y justificada según el paradigma del'estare decisis'.

En particular, en esas Sentencias ya referidas se ha dicho al respecto que:

'La actuación material recurrida no 'per se' sino por implicar una manifestación de voluntad contraria al ordenamiento jurídico debe ser anulada de conformidad con pronunciamientos anteriores de esta Sala que han confirmado las sentencias de instancia en términos como los siguientes:

'En el segundo motivo o apartado del recurso de apelación se alega error en la apreciación de vulneración del principio de neutralidad política dado que las entidades locales pueden hacer declaraciones o manifestaciones de carácter político, en el presente caso para demandar el cumplimiento de la legislación penitenciaria, como expresión del sentimiento popular.

La sentencia recurrida no niega el derecho de los órganos de representación y gobierno de la entidad local o de sus miembros de expresar sus ideas u opiniones o de formular declaraciones de carácter reivindicativo, social o político.

La actuación recurrida no ha tenido por objeto una manifestación o expresión de esa naturaleza, dentro del respeto a las leyes y al régimen de competencias de la Administración local, mejor dicho, sin injerencia en las competencias de otras Administraciones o poderes públicos.

Lo que la sentencia de instancia ha examinado es una actuación material marcada por su parcialidad ('uti singuli') y adhesión a una determinada opción ideológico-política, cosa bien distinta de una reivindicación o declaración favorable a la aplicación 'uti universi' de determinadas medidas o beneficios legales.

Pues bien, la sentencia de instancia aplica correctamente al caso el canon de valoración requerido por el propio objeto de la actuación recurrida y en congruencia con los motivos del recurso, y que se expresa en el deber de servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103-1 de la Constitución española ) atendiendo al criterio de interpretación marcado en las sentencias que cita de esta Sala (idem, las anteriores citadas por la Abogacía del Estado) que en supuestos similares o idénticos han examinado el cumplimiento de aquella máxima en relación al principio de neutralidad política'. (Recurso de apelación nº 629/2013).'

Incluso esta misma Sala y Sección ha tenido ocasiones de examinar planteamientos como el que en este caso se presenta en que la Entidad Local como tal institución representativa no se implica de manera directa en la originación de la situación impugnada. Dando por presupuesto y aqui reiterado lo que la antes mencionada Sentencia de 29 de abril de 2.014 en la Apelación nº 598/2.013 , ha considerado al respecto, en otras, como la de 25 de Junio de 2.012, (Apel. nº 443/11), se ha valorado la posición de los Ayuntamientos en relación con las conductas de terceros, cargos electos o no, a los que la actuación material se atribuya, para el caso, en la sustitución del nombre de las calles o en la colocación en ellas de placas de homenaje, señalando que,'por más que el Ayuntamiento apelante pueda circunscribir, a nivel de Ordenanza municipal de limpieza, que no le corresponde, en general, proceder a la eliminación de placas, señales o emblemas como las que en este caso se examinan, colocadas sobre edificios de particulares, (en este caso, la inscripción se situaría en la fachada de un edificio de la sociedad pública estatal Correos y Telégrafos), sin que exista solicitud o requerimiento de aquellos, el argumento resulta poco consistente si se tiene en cuenta una doble circunstancia.

Por una parte, que la placa de la Plaza en que consta la leyenda '¿.' aspira con total obviedad a suplantar el nombre oficial de dicha plaza, lo que convierte la situación en el reverso anómalo de la facultad que el Ayuntamiento ostenta para denominar y rotular las vías públicas, -por todos, artículo 75 del RPDT de 11 de Julio de 1.986-, en manifiesta situación de monopolio excluyente de toda acción de los particulares. Si puede y debe el municipio colocar placas o rotulaciones oficiales, necesariamente podrá y deberá eliminar las apócrifas, falsas o indebidas.

De otra parte, porque la facultad de llevar a cabo esa eliminación de rotulaciones indebidas, lejos de remitirse al título competencial de la limpieza viaria, contaría en cualquier caso con la habilitación que emana del propio acto legislativo representado por la referida LCAE 4/2.008, de 19 de Junio, cuyo artículo 4º B) destaca, con expresión de rotunda imperatividad, ('Adoptarán medidas apropiadas...') , un elenco de actuaciones y, con no menos énfasis, les requiere a los poderes públicos del País Vasco a actuar 'de manera especial contra las pintadas y carteles de tal índole,...' .

Nada más natural, por tanto, que combinando ambos tipos de prerrogativas, generales y específicas, la Administración municipal supere las reticencias de mera y secundaria administración cotidiana que a la Sentencia opone'.

Dicho esto, por más que, -como la parte apelante indica-, no sea del caso trasladar al caso las exigencias del referido artículo 4º de la Ley del País Vasco citada, sobre las que la Sentencia de instancia no ha fundado la estimación del recurso, nada excluye la perspectiva concurrente, -y en este caso reforzada por tratarse de la propia sede de la Corporación-, de que el Ayuntamiento sea la personificación pública de la que quepa pretender la cesación de esa actuación material a los efectos del articulo 44.1 LJCA , sin que el empleo de la fachada del edificio por la especial iniciativa de grupos políticos municipales o, incluso, por terceros ajenos a la Corporación, puede decantar la suerte de la pretensión en sentido favorable a la tesis de la parte apelante.

CUARTO.-Procede por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada con preceptiva imposición de costas a la Administración recurrente. Artículo 139.2 de la LJCA -.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), dicta el siguiente;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del Ayuntamiento de Laudio-LLodio contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz de 26 de Diciembre de 2.014 en el R.C- A nº 332/2.013 , confirmándola, con preceptiva imposición de costas a dicho Ayuntamiento.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará testimonio en el Ramo de Apelación nº 208/2.015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 23 de diciembre de 2015.