Sentencia Administrativo Nº 537/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 545/2011 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección QuintaC/ General Castaños, 1 - 2800433009710

NIG:28.079.33.3-2011/0177460

Procedimiento Ordinario 545/2011

Demandante:ARQUITEL ARQUITECTURA LOCAL, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 537

RECURSO NÚM.: 545-2011

PROCURADOR D./DÑA.: ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 4 de Junio de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 545-2011 interpuesto por ARQUITEL ARQUITECTURA LOCAL, S.L. representado por el procurador D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25-4-2011 reclamación nº NUM003 y NUM004 interpuesta por el concepto de sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 4/6/2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de abril de 2011, dictada en las reclamaciones económico-administrativas números NUM003 y NUM004 , interpuestas contra acuerdo de liquidación del Jefe de la Oficina Técnica de Inspección, derivado del acta de disconformidad A02 NUM005 , por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, por importe de 77.042,30 euros (REA 14151/09) y contra resolución desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de imposición de sanción, derivado del acuerdo de liquidación anterior, por importe de 52.758,14 euros (REA 1929/10).

La indicada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid acordó declarar inadmisible por extemporánea la reclamación económico administrativa número NUM003 y desestimar la reclamación económico administrativa número NUM004 .

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en el suplico de su demanda que se estimen las alegaciones formuladas contra el acta de liquidación de 22 de enero de 2009 y acuerde la nulidad de la providencia de apremio con devolución de las cantidades ingresadas, y que no ha lugar a la imposición de sanción porque no se ha cometido el hecho tipificado en el ordenamiento, no se ha dejado de ingresar deuda tributaria, no ha existido ocultación y que no ha lugar a la agravante del incremento del 25% por no haber existido simulación en la actuación del obligado tributario ni de la persona que lo representa.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que la notificación del acta de liquidación fue notificada, el día 11 de febrero de 2009, en el domicilio del despacho de Don Santiago Gutiérrez Arteche, CALLE000 NUM000 en Fuenlabrada, recogiendo la misma una empleada del citado despacho, es decir en el despacho profesional que el mismo D. Santiago Gutiérrez Arteche, entonces representante legal de Arquitel Arquitectura Local, S.L., había dado como domicilio a efectos de notificaciones en el escrito de alegaciones que él presentó ante la AEAT, el 29.11.2008, contra la propuesta de liquidación contenida en las Actas firmadas en disconformidad el 7.11.2008, D. Santiago Gutiérrez Arteche jamás trasladó la notificación a la recurrente, ni le informó de ella, ni presentó ningún recurso contra el contenido de la misma, Arquitel Arquitectura Local S.L tuvo por primera vez conocimiento de los hechos anteriores en el mes de Mayo de 2009, tras recibir el día 12.05.2009, entonces si en su domicilio social, Providencia de apremio requiriendo el pago de la cantidad de 65.242,56 euros correspondientes a principal 54.368,80 y recargo apremio 10.873,76 euros. Las notificaciones que el día 11.02.2009, se recibieron en el despacho profesional de D. Santiago Gutiérrez Arteche, nunca se las entregó ni les informó de ellas. Considera que la negligente actuación de su entonces representante legal al efecto, no debe causar un daño irreparable.

En cuanto a la liquidación, manifiesta que Don Felipe es empresario individual figurando en alta en el epígrafe 501.3, igualmente figura como cotizante a la Seguridad Social y tiene trabajadores contratados a su nombre, tiene maquinaria y herramientas propias para el ejercicio de su actividad (tal y como se dice posteriormente), y los trabajos que realiza son principalmente de solado y pavimentación, trabajos estos que Arquitel Arquitectura Local S.L, no ejecuta y que subcontrata a Felipe . Es decir, Arquitel Arquitectura Local S.l, recibe unos encargos para ejecutar unos trabajos de construcción, y los trabajos de pavimentación y solado, son subcontratados por esta a Felipe , que cuenta con el personal , maquinaria y utensilios para la realización de los mismos. Tiene una organización empresarial independiente de la Sociedad con sus propios medios de producción. Las actividades desarrolladas por Felipe como empresario y la sociedad Arquitel Arquitectura Local S.L son complementarias. Felipe emite unos presupuestos, emite las facturas correspondientes y cobra las mismas en el plazo contratado mediante cheques nominativos e ingresados en su cuenta particular.

Alega la recurrente que la simulación ha de ser probada por quien la alega, no siendo válidas las meras suposiciones, que el actuario confunde los términos elusión fiscal, economía de opción y evasión fiscal, que no ha existido comportamiento que vulnere la norma jurídica. En ningún momento se ha demostrado ni probado que la actuación de Arquitel Arquitectura Local S.L sea contraria al ordenamiento jurídico, porque no lo ha sido. El ordenamiento jurídico no prohíbe que un socio o administrador de una sociedad pueda ejercer la misma actividad que la sociedad. No existe una actividad culpable ni encaminada a producir engaño en la actuación del obligado tributario, Arquitel Arquitectura Local S.L al deducirse las facturas soportadas en su actividad. Considera que el elemento subjetivo no ha sido demostrado por el inspector se ha basado en una serie de comparaciones como costes laborales y productividad, pero en ningún momento ha probado la no realización de los trabajos por el personal contratado por Felipe . Y si el trabajo ha sido realizado por estos trabajadores no puede existir simulación en la facturación.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda sostiene, en síntesis, que según el art 69 c) de la LJCA que el recurso será inadmisible en caso de que se hubiera interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación, como sucede en el presente caso, pues de acuerdo con el art. 28 LJCA , no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, y como la reclamación ante el TEAR fue extemporánea ,como así se declaró en la Resolución impugnada, el presente recurso, a juicio del Abogado del Estado, ha de ser igualmente inadmitido, al estar planteado contra una Resolución confirmatoria de un acto consentido y firme.

Alega, por otra parte, que el Acuerdo de Liquidación de 22/1/2009 lleva a cabo una extensa y detallada descripción y calificación jurídica de los hechos y circunstancias concurrentes que desembocan en la liquidación girada que ,en definitiva, es el resultado de minorar los gastos consignados en las facturas emitidas por el administrador de la sociedad , actuando aparentemente como 'trabajador autónomo' y admitir la deducibilidad del gasto incluido en las facturas recibidas por dicho administrador considerando que en realidad hay una única actividad que es la desarrollada por la sociedad recurrente. De los datos que resultan del expediente administrativo es evidente que se ha creado artificialmente un desdoblamiento de la actividad de albañilería de la recurrente mediante la apariencia de una actividad independiente desarrollada, únicamente para la propia sociedad, por el socio único y administrador de la recurrente, con el objetivo de reducir la tributación de la recurrente en el Impuesto sobre Sociedades y en el IVA la incrementando los gastos y las cuotas de IVA soportado a través de la actividad idéntica a la de la sociedad desarrollada por su administrador, que se beneficia así del régimen simplificado en el IVA y del régimen de estimación objetiva en el IRPF. Considera que los datos son muy elocuentes:

-El administrador realiza la misma actividad que la sociedad y sólo para la sociedad.

-Los trabajadores son comunes y trabajan conjuntamente en las mismas obras, si bien su coste es distinto para la sociedad y para el administrador, con el fin de, en la línea expuesta, reducir la tributación de la sociedad.

-La facturación del administrador a la sociedad no supera en ningún caso los límites del régimen de módulos, para posibilitar la ventaja fiscal pretendida.

-La actividad del administrador carece de infraestructura propia etc...

Frente a tales datos, la recurrente afirma en su escrito de demanda que se trata de una economía de opción plenamente respetuosa con la normativa vigente, que no impide que una sociedad, por un lado, y su socio o administrador, como autónomo, por otro, puedan desarrollar actividades incluso idénticas. Pero ello sería así únicamente si se acredita la existencia de realidades económicas diferentes y autónomas pero no cuando se trata de desdoblar una única actividad , que es la desarrollada por la sociedad, creando la apariencia de una actividad idéntica pero rodeada de algunos elementos de aparente autonomía que no responden a la realidad económica subyacente., sino a un objetivo de tratar de reducir ,artificialmente por tanto, la carga fiscal de la única actividad desarrollada.

En cuanto a la sanción, manifiesta el Abogado del Estado, que tanto el Acuerdo de Imposición de la sanción de 6 de Mayo de 2009 ,como la Resolución desestimatoria del recurso de reposición llevan a cabo una amplia descripción de la tipificación de la infracción , su calificación y graduación dedicando apartados específicos a la antijuridicidad de la conducta de la recurrente , y al elemento intencional analizando la culpabilidad del sujeto pasivo sin que , por tanto , pueda aceptarse la alegación de la recurrente en el sentido de que se aplicado un sistema de responsabilidad objetiva. En este caso la infracción es grave no solo porque la base de la sanción supera los 3.000E ,sino porque existió ocultación en el sentido indicado por el art 184 citado ,traduciéndose en dejar de ingresar 70.344,18 € por el Impuesto sobre Sociedades del 2006 a base de deducirse los gastos correspondientes a la aparente actividad del socio y administrador de la recurrente.

CUARTO:Habiendo alegado el Abogado del Estado la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el art. 28 de la misma Ley , es necesario su examen previo, pues su estimación determinaría la imposibilidad de entrar en el análisis del resto de las cuestiones planteadas. Pero teniendo en cuenta que en la resolución recurrida se acuerda declarar inadmisible por extemporánea la reclamación económico administrativa Nº 14151/09, ésta resolución no pueda considerarse la confirmación de otro acto administrativo firme, pues el acuerdo de liquidación objeto de la reclamación económico administrativa, tiene un contenido diferente al de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, ya que en ésta, como se ha dicho, se pronuncia sobre la extemporaneidad de la reclamación económico administrativa, mientras que el acuerdo de liquidación no se podía pronunciar ni se pronuncia sobre dicha extemporaneidad, sino sobre la determinación de la cuota e intereses de demora determinante de la deuda tributaria que en ella se fija, cuestión que no es valorada en la resolución recurrida, por lo que no puede considerarse que el pronunciamiento efectuado en la resolución recurrida sea confirmatorio de actos consentidos, pues se trata de actos administrativos con un contenido diferente, teniendo en cuenta que la resolución recurrida tiene por objeto la declaración de extemporaneidad, y que el presente recurso tiene por objeto determinar si es conforme a Derecho dicha declaración de extemporaneidad, por lo que caso de declararse inadmisible determinaría indefensión en el recurrente al no poder revisarse la adecuación a Derecho de dicha declaración de extemporaneidad. Por ello la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid no puede considerarse que se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debiendo concluirse que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada.

QUINTO:En cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, si es o no conforme a Derecho la declaración de inadmisible por extemporánea de la reclamación económico administrativa nº NUM003 , tanto la resolución recurrida, como la propia recurrente parten de que la notificación del acuerdo de liquidación se produjo el 11 de febrero de 2009, mientras que la reclamación económico administrativa se interpuso el 21 de mayo de 2009.

Como se expresa en la resolución recurrida y consta en el expediente administrativo, el 11/02/2009, se notifica acuerdo de liquidación que confirma la propuesta y en el expediente consta acuse de recibo suscrito por el agente notificados y por una persona que se identifica como Marí Juana , con número de DNI que se indica y que recibe la notificación en calidad de 'empleada despacho' en la CALLE000 NUM000 piso NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, domicilio señalado, a efectos de notificaciones, por el representante de la reclamante. La persona que recibe la notificación, está también designada como representante en el poder general para pleitos otorgado el día 17/11/2008 ante el notario Gonzalo Campuzano Pérez del Molino con facultades para intervenir ante toda clase de órganos de la Administración. Efectivamente, en la citada escritura de poder para pleitos otorgada por el representante de la sociedad recurrente se confiere poder de forma solidaria o indistinta a favor de varias personas entre las que se encuentra la indicada Doña Marí Juana y entre las facultades que expresamente se indican en dicha escritura se encuentra la de comparecer ante la Administración de Hacienda o Agencia Tributaria, expresándose entre las facultades conferidas, la de dirigir, recibir y contestar requerimientos y notificaciones, por lo que se puede apreciar que entre las mencionadas facultades se encuentra la de recibir notificaciones de la Agencia Tributaria, no constando que fuese revocado el citado poder con anterioridad a la práctica de la notificación referida.

Sobre dicha cuestión debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) en sentencia de 26 mayo 2011 , determina que '... hay que comenzar por distinguir, fundamentalmente, entre los supuestos en los que se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma (o reclamadas en la interpretación de las mismas por la doctrina de esta Sala), y aquellos otros en los que alguna o algunas de dichas formalidades no se respetan.

A) En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción - iuris tantum - de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

1) Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que «es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero , si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ( RTC 1993, 275) , FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo ( RTC 2001 , 113) , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2272) (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto)» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2069) (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó « a tiempo » para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o « que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos » ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].'.

Pues bien, en el presente caso, la recurrente se limita a manifestar que no recibió la notificación referida, pero no formula prueba alguna que permitiera considerar que ha actuado con la debida diligencia, ni tampoco justifica en modo alguno que no recibiera la notificación de la notificación en plazo para interponer la reclamación económico administrativa, conforme a la doctrina citada del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta en este caso que la persona que recibe la notificación es una persona a la que se ha otorgado la facultad de representación de la sociedad recurrente, entre otras facultades, precisamente la de recibir notificaciones de la Agencia Tributaria.

Debiendo considerar dicha notificación válida, pues se ha realizado cumpliendo con los requisitos establecidos en el art. 111 de la Ley General Tributaria al haberse entregado la notificación a la persona nombrada representante.

En consecuencia, el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa debe considerarse presentado fuera del plazo de un mes establecido en el art. 235 de la Ley General Tributaria , tal y como se señala en la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

Por tanto, no procede entrar a valorar la procedencia o no del acuerdo objeto de la reclamación económico administrativa, pues adquirió firmeza, al no haber sido impugnado en el plazo legalmente fijado, teniendo en cuenta, que incluso en aquellos casos que pudiera haberse alegado prescripción, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 (Recurso: 3417/2001 ) señala que '... el tema de la prescripción -aunque haya de aplicarse de oficio por la Administración- sólo puede suscitarse en vía jurisdiccional si no se ha consentido que el acto administrativo adquiera firmeza en la propia vía administrativa. O, dicho en otros términos, solo puede discutirse la cuestión de fondo relativa a la prescripción del derecho a liquidar o a exigir la deuda tributaria después de que, examinadas las causas o motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, como es, en este caso, la observancia del plazo en la interposición de los recursos administrativos procedentes para agotar, en debida forma, la vía económico administrativa. En definitiva, la prescripción no puede aplicarse a un acto administrativo firme.'Y en el mismo sentido se la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 5 de abril de 2005 (Rec. num. 8000/2000 ) expresa que '...que en el recurso jurisdiccional contra una resolución administrativa que aprecia la extemporaneidad del recurso administrativo la primera cuestión que debe examinarse es si tal declaración se ajusta o no a Derecho, y todo ello aunque se haya alegado una cuestión de orden público, como puede ser el tema de la prescripción. Apreciada la inadmisibilidad del recurso aparece un óbice absoluto al examen de los motivos de fondo planteados.'

Por ello no puede considerarse que se produzca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el art. 24 de la Constitución Española , pues es la propia inactividad del recurrente, al no presentar la reclamación económico administrativa en el plazo legalmente previsto, lo que impide entrar a analizar la procedencia o no del acuerdo impugnado en dicha reclamación, por haber adquirido firmeza, como se ha dicho. Satisfaciéndose el referido derecho a la tutela judicial efectiva con el acceso al presente recurso contencioso administrativo, aunque no puedan valorarse la procedencia o no del referido acuerdo, por ser la reclamación económico administrativa extemporánea.

En consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida en cuanto declara la inadmisibilidad de la reclamación económico administrativa por extemporánea.

SEXTO:En cuanto al acuerdo sancionador, debe precisarse frente a las alegaciones de la recurrente, que en dicho acuerdo se precisa cual es la conducta que se considera susceptible de ser sancionada, expresándose igualmente la tipicidad de la misma concretándose el precepto de la Ley General Tributaria que determina que la conducta que describe es constitutiva de sanción tributaria, incluyendo la antijuridicidad de la misma en cuanto describe la conducta que constituye la infracción tributaria.

Por otro lado, en cuanto a la culpabilidad, ha de puntualizarse que en el acuerdo sancionador, después de una referencia genérica a la misma con cita de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en cuanto a la conducta concreta de la recurrente se expresa lo siguiente: 'La negligencia no exige como elemento determinante para su apreciación un claro ánimo de defraudar, sino un cierto desprecio o menoscabo de la norma, una relajación en la apreciación de los deberes impuestos por la misma.

Por ello se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, en el sentido, de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes:

lº) Entre los gastos consignados en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 se encontraban los amparados en las facturas recibidas de Felipe , socio y administrador de ARQUITEL, ARQUITECTURA LOCAL, S.L.

2º) De las actuaciones de comprobación e investigación se dedujo claramente que la actividad de albañilería y pequeños trabajos de la construcción desarrollada por dicho socio-administrador en realidad se trataba de una simulación y que la actividad desarrollada por éste y su sociedad, ARQUITEL, constituían una única actividad.

La simulación del ejercicio de una actividad económico por parte de Felipe permitió al obligado tributario disfrutar de la deducción de unos gastos que una correcta autoliquidación del impuesto no hubiese permitido practicar.

Por tanto, se aprecia que la conducta del sujeto pasivo es culpable, a efectos de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Ley 58/2003 .

Por otro lado, no se aprecia ninguna, de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en los apartados segundo y tercero del artículo 179 de la Ley 58/2003 .'.

Pues bien, las expresiones contenidas en dichos párrafos, que son las únicas que se refieren propiamente a la culpabilidad de la conducta del sujeto sancionado, debe considerarse que contienen la motivación suficiente a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo, ya que no constituyen una simple manifestación genérica, sino que expresan la necesaria concreción e individualización en este concreto caso, concretando en qué consistió la intencionalidad de su conducta, teniendo en cuenta que se relata una sucinta descripción del hecho que dio lugar a la regularización practicada y se conecta el hecho descrito con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, conteniendo las referidas expresiones la valoración de la voluntariedad o intencionalidad del sujeto pasivo a efectos de valorar la culpabilidad, concretándose en la simulación que se valora de la actividad desarrollada por el socio-administrador y por la propia sociedad concretándose el resultado pretendido con dicha simulación de la actividad que fue permitir al obligado tributario disfrutar de la deducción de unos gastos que una correcta autoliquidación del impuesto no hubiese permitido practicar, como se razona en el acuerdo sancionador, que lo que cumple lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de derechos y Garantías de los Contribuyentes y art. 35 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre de Régimen Sancionador Tributario y posteriormente en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario. Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).'

El recurrente discrepa de la existencia de simulación, pero la misma ya fue valorada en la liquidación, que es firme por no haber sido impugnada en el plazo legal fijada y la intencionalidad que se valora partiendo del hecho fijado en la liquidación es la que determina la concurrencia de culpabilidad.

Por tanto no puede considerarse que se haya determinado la responsabilidad de forma objetiva, sino atendiendo a la intencionalidad aunque sea a título de simple negligencia, de la conducta de la recurrente, lo que afecta también a la graduación de la sanción que se realiza en el acuerdo sancionador, pues en dicho acuerdo se razona que 'En el presente caso la ocultación se concreta en el hecho de que el obligado tributario presentó autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 consignando como gastos deducibles los procedentes de las operaciones simuladas por Felipe , socio y administrador de ARQUITEL. Por tanto, el importe correcto de los gastos deducibles era inferior al consignado en la autoliquidación. Esta circunstancia en ningún caso hubiera sido descubierta de no haber mediado labor investigadora por parte de la Administración para poder determinar correctamente la cuota correspondiente' , por lo que debe considerarse debidamente motivado el acuerdo sancionador en cuanto a la motivación de la culpabilidad respecto de la graduación de la sanción.

En consecuencia, procede desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SÉPTIMO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad ARQUITEL ARQUITECTURA LOCAL, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de abril de 2011, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.