Sentencia Administrativo Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 945/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0026446

251658240

Procedimiento Ordinario 945/2015

Demandante:VILLASBUENAS H.PV.09, SL

PROCURADOR D. /Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 537

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a trece de octubre de octubre de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por el Procurador Sr. Gamarra Megías en representación deVILLASBUENAS H.PV.09 S.Lcontra Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 20 de octubre de 2015, que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Política Energética y Minas,

Antecedentes

PRIMERO-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución recurrida , y se declare la procedencia de la modificación de la IT asignada a la planta del recurrente a IT- 00058, con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 11 de octubre de 2016, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Gamarra Megías en representación de VILLASBUENAS H.PV. 09 S.L contra Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 20 de octubre de 2015, que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Política Energética y Minas que desestima la solicitud de la recurrente de modificación de la inscripción en el Registro de Régimen retributivo específico en estado de explotación de la instalación fotovoltaica de la que es titular.

Según los datos que constan en el expediente la entidad recurrente, mediante su representante, presentó solicitud fechada el día 10 de octubre de 2014 dirigida a la Dirección General de Política Energética y Minas, de modificación de la IT-00521 a la IT-0058 , para la planta solar fotovoltaica de su propiedad , de 100 kw que forma parte de una agrupación de 1,5 MW sita en Villasbuenas de Gata. La DGPEM solicitó la aportación de determinados documentos, y en fecha 17 de septiembre de 2015 dictó resolución.

En la citada resolución se detalla que la petición de modificación se había hecho al amparo de la DT primera ap. 10 del Real Decreto 413/2014 , por entender que la inscripción definitiva se había realizado al amparo del Real Decreto 661/2007, sin embargo se destaca que la instalación figura inscrita al amparo del RD 1578/2008, siéndole asignado el número d expediente de preasignación REGUL-00350 , que y afectos retributivos correspondiente la clasificación del Real Decreto citado de 2008.

Por ello, considera que no puede atribuir a la asignación que pretende que corresponde al RD 661/2007. Y por ello, y dado que a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto-ley, tenía reconocido el régimen económico primado regulado en el Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre, se considera que no puede asignársele la instalación tipo solicitada, correspondiente al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, con independencia de la normativa a la que se acogiera en el momento de su inscripción definitiva en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Se destaca que de las características de la Instalación, los datos que constan en el registro de régimen retributivo específico y que renunció al régimen económico del RD 661/2007, para acogerse a las condiciones del régimen económico establecidas en el RD 1578/2008, no procede la modificación .

Se destaca que en fecha 5 de octubre d e2010, VILASBUENAS H. PV.09 SL solicitó al a DGPEM mediante escrito la renuncia al régimen retributivo del RD 661/2007 y su inclusión en las condiciones del régimen económico previsto en el RD 1578/2008, al amparo de lo previsto en le disposición adicional primera del RD 1003/2010, de 5 de agosto . Con fecha 23 de diciembre de 2010, la Subdirección General toma razón del acogimiento al régimen previsto en el RD 1578/2008, con efecto desde el 5 de octubre de 2010.

Contra la Resolución de 17 de septiembre de 2015 se interpuso recurso de alzada desestimado por la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 20 de octubre de 2015, desestimando el recurso. En la misma se destaca que la instalación figura inscrita al amparo del RD 1578/2008, normativa que otorgó el derecho económico, y con la instalación tipo asignada IT-00521, constando la renuncia fechada el 5 de octubre de 2010 al régimen económico del RD 667/2007, para acogerse al sistema del RD 1578/2008, por tanto el régimen aplicable a la instalación se debe subsumir en lo dispuesto en la DA segunda 2 del RD 413/2014 , ya que le era aplicable el régimen primado establecido en el RD 1578/2008 Se remite a la DA primera del RD 1003/2010 de modo que la renuncia al régimen previsto en el RD 661/2007, y su inclusión en el RD 1578/2008 tiene el efecto consecuente para determinar el código de instalación tipo , y ha de estarse a la Orden IET /1045/2014, de 16 de junio , no pudiendo aceptarse la atribución del código de instalación tipo IT-0058 porque se encuentra recogido en el anexo I.6 de la Orden que establece equivalencias entre la clasificación de las taifas según el RD 661/2007 y la clasificación de instalaciones tipo según el RD 413/2014, que no son aplicables al haber renunciado el recurrente al régimen del RD 661/2007 Ha de tenerse en cuenta el Anexo I.8

Se rechazan las alegaciones sobre vulneración de la vinculación de la ley y actos propios así como de vulneración de los objetivos y espíritu de la nueva noramtiva.SE ha procedido a la aplicación estricta de la norma.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que es titular de la planta solar fotovoltaica y la puesta en servicio fue autorizada por Resolución de la Junta de Extremadura de fecha 29 de septiembre de 2008, tramitándose al procedimiento al amparo del RD 661/2007 y fue inscrita definitivamente con la calificación del grupo b.1.1 del RD 661/2007 y esta inscripción no ha sido revocada, o dejada sin efecto.

Expone que posteriormente se aprobó el RD 1003/2010 de 5 de agosto cuya DA primera preveía la posibilidad de renunciar el régimen del D 661/2007 y acogerse a las condiciones del régimen del RD1578/2008, Por ello la interesada se acogió a la posición más conservadora de renunciar al régimen del RD de 2007 y se tomó razón de renuncia con fecha 23 de diciembre de 2010 anotando la modificación del régimen económico en el Registro de instalación con fecha de efecto 5 de octubre de 2013 Aduce que esta modificación no canceló la inscripción en el RIPRE sino que se modificó el régimen económico a percibir por la misma Se refiere a la DA 1ª del RD 1003/2010 y entiende que la única renuncia que realizó fue la del régimen retributivo aprobado por el RD 661/2007, en favor del establecido por el RD 1578/2008, sin que se renuncie a sistemas retributivos posteriores.

Con la aprobación del RD ley 9/2013 se derogaron las normas anteriores, y se aprobó el RD 413/2014 que desarrolla el nuevo régimen retributivo aplicable a las instalaciones, de modo que se pasa de un sistema de retribución mediante tarifas, a un sistema de retribución del activo, en base a dos conceptos: retribución a la inversión por unidad de potencia, y retribución a la operación por unidad de energía generada, retribución que se definirá para cada instalación en función de las tipologías aprobadas por la Orden de Parámetros. La determinación de las Instalaciones Tipo (IT) y sus equivalencias se definieron por la Orden IET/1045/2014 que fija las equivalencias entre categorías, grupos y subgrupos definitivos con anterioridad a la entrada en vigor del RD 413/2014 y las nuevas categorías. Las equivalencias se detallan en el Anexo I de la Orden entre los grupos definidos en el RD 661/2007 y 1578/2008 y las definidas en el RD vigente. Y ello es condición sine qua non para que los titulares perciban las retribuciones aplicando el nuevo régimen

Alega que se ha realizado una errónea asignación de Código, figurando el IT-00521 que corresponde a grupo B.1.1 del RD 1578/2008 siendo injusta la denegación de la corrección puesto que le correspondería el grupo b.1.1 del RD 661/2007. De este modo le correspondería el código IT00058puesto que obtuvo la inscripción definitiva al amparo del RD 661/2007.

Alega la nulidad de la resolución recurrida, puesto que las características del Planta se corresponden con la IT-00058, ya que las instalaciones inscritas definitivamente antes del 30 de septiembre d e2008 pertenecen a la categoría b.b 1 del RD 661/2007 y las posteriores a esta fecha pertenecen al RD 1578/2008, con independencia del acogimiento a la DA 1 del RD 1003/201 , que solo tenía efectos económicos descritos en la propia disposición Alega que la DA segunda 2 del RD 413/2014 no regula los criterios de clasificación y aduce que la Administración reconoce que el dato determinante para clasificar las instalaciones existentes en las nuevas 'instalaciones tipo' no es el régimen económico aplicable, sino la categoría, grupo y subgrupo el RD 661/2007 o 1578/2008 según corresponda. Y el dato objetivo es la fecha d inscripción definitiva en el RIPRE, antes o después del 30 d septiembre de 2008

Insiste en que los efectos de acogerse a la DA1 del RD 1003/2010 se iniciaron el 23 de diciembre de 2010 y se agotaron el 14 de julio de 2013, fecha de entrada en vigor del RDLey 9/2013, y los efectos de esta renuncia no pueden extenderse más allá de la fecha en que se agotaron, con la finalidad de alterar el código IT que le corresponde

En segundo lugar, considera que la interpretación de la Administración implica una renuncia de derechos contraria al art. 6 .2 del Código Civil , Alega que la modificación del régimen aplicable no implica renuncia a los derechos que le corresponden en la actualidad por las características de la instalación y en particular en base a la categoría , grupo o subgrupo. No ha renunciado a sus derechos, que legalmente le corresponderían. La inscripción definitiva en el RIPRE no fue cancelada ni modificada, la actora hace referencia al alcance del art. 6.2 del Código Civil y entiende que el acogimiento al a DA primera del RD 1003/2010 fue una decisión empresarial en un contexto de inestabilidad regulatoria y para elimina determinados riesgos, pero los efectos asociados a tal acogimiento se recogen en el apartado 2 de la DA 1 del RD 1003/2010 sin que pueda tener otro alcance no previsto en la norma de cobertura. Hace referencia a STS sobre renuncia de derechos, Alega que no podía considerarse que renunciara a los derechos derivados del RD 413/2014, y Orden IET 1045/2014, porque no podía renunciar a un régimen económico que no existía.

En tercer lugar, alega vulneración de la ley 24/2013, del Sector Eléctrico y RD 41372014, que pretenden una rentabilidad razonable. Entiende que la correcta aplicación de las equivalencias establecidas en el Anexo I de la orden IET 1045/2014 entre las categorías, grupos subgrupo definitivos en el RD 661/2007 y 1578/2008 y las definidas en el RD 41372014 es condición sine qua non para que los titulares de las instalaciones perciban la rentabilidad razonable reconocida por el legislador

Alega que la asignación de una IT que no le corresponde conlleva la aplicación a la Planta de unos parámetros retributivos que no permiten que el recurrente perciba esta rentabilidad razonable. Expone que en términos de valor estimado de inversión reconocida se reduce en 320.280,6 euros por la incorrecta asignación de la planta. Por ello al reducirse esta cantidad, más los ingresos que se obtengan por la venta de energía en el mercado, no le permite la rentabilidad razonable a que tiene derecho. Y entiende que el nuevo régimen ha de aplicarse a todas las instalaciones que tuvieran reconocida retribución primada al amparo del RDLey 9/2013, en los términos y condiciones establecidos por el legislador.

En cuarto lugar, alega vulneración de la vinculación de la ley de los actos propios. Entiende que la incorrecta asignación de IT vulnera actos propios de la Administración, y se basa en que en la página web del Ministerio de Industria y Energía se facilitó un apartado relativo a preguntas frecuentes , siendo la pregunta 18ª referida a 'cómo se sabe cuál es la instalación tipo', y se remite al art. 2 del RD 413/2014 , y debe consultarse la Orden IET 1045 teniendo en cuenta la anterior calificación de su instalación según el RD661/2007 y 1578/2008.

Añade que la Administración ha mantenido y ha legislado en el sentido de que la circunstancia relevante para calificar las instalaciones a efectos de asignación de IT es la categoría, grupo y subgrupo asignado a la instalación en su fecha de inscripción en el RIPRE y no el derecho económico asignado

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y alega sustancialmente que el tema se ciñe a la IT asignada a la planta. para ello ha de partirse del RDLey 9/2013, cuya DA segunda dispone que se aprobará un real decreto para establecer el régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía electica a partir de fuentes de energía renovables, mandato reiterado en la ley 24/2013 , y que se plasmó en el RD 41372014 que regula el concepto de instalación tipo en su art. 11 y 13, de modo que para la concreta atribución de régimen retributivo a instalaciones ya existentes se ha de acudir a la DA segunda de la citada norma , y Orden IET/1045/2014, en cuyo anexo se I se define la instalación tipo IT-00521 en la que se incluye la recurrente, que pretende la modificación a la IT 00058. No se cuestionan los demás aspectos recogidos en la norma, sino que se rechaza que se trate de instalación del subgrupo b.1.1 del RD 1578/2008, sino que se trataría de instalación del subgrupo b.1.b1 del RD 661/20007

Se refiere a que la instalación de la actora está acogida al RD 1578/2008, que no llevó a cabo una nueva categorización de instalaciones de modo que son idénticas a las fijadas en el RD 661/2007, sino que estableció un nuevo régimen económico para instalaciones del grupo b1.1 del art. 2 del RD 661/2007 una vez agotada la aplicación del régimen económico previsto en su momento,

Se remite al RD. 661/2007 que establecía tarifas de aplicación al subgrupo b.1.1 y para cumplir los objetivos se establecieron unos plazos para que las instalaciones obtuvieran su inscripción definitiva. El régimen retributivo se agotaba el 29 de septiembre d e2008 enlazando con el régimen retributivo del RD 1578/2008, aplicable según su art. 2 a las instalaciones que obtuvieran la inscripción definitiva a partir de esta fecha

Se refiere a la evolución a partir de esta norma, y a los problemas surgidos, de modo que el RD 1003/2010 establecía un regularización voluntaria de la situación de instalaciones indebidamente acogidas al RD 661/2007 para pasar al sistema del RD 1578/2008, de modo que no se perdía el derecho a retribución primada, y la renuncia al RD no comportaba la devolución de las retribuciones percibidas. El alcance de esta renuncia se detalla en el Dictamen del Consejo de Estado 115572010 referido al proyecto de RD 1003/2010 y en la STS de 8 de junio de 2011

La aquí actora renunció con fecha 5 de octubre de 2010 al amparo de la DA primera del RD 1003/2000 al régimen económico del RD 661/2007 para acogerse al régimen económico previsto en el RD 1578/2008, y esta actuación implica que la administración está obligada a modificar el régimen económico, y una vez producido tiene plena validez y eficacia. Las consecuencias de la renuncia a un régimen implican que se acoge a otro con las consecuencias que de ello derivan. A cada instalación se le otorga un tipo y ello determina la retribución tal como fija la orden IETA de 204.

Rechaza que se haya vulnerado un acto propio o es impida la obtención de una rentabilidad razonable, puesto que la renuncia voluntaria al régimen del RD661/2007 y su acogimiento al sistema del RD 1578/2008 determinan la atribución de una IT y pretende otra es lo que iría contra sus propios actos.

Se refiere a la inhabilidad de los argumentos de la actora, y expone que es cierto que la renuncia no comportó la anulación de la inscripción en el RAIPRE, pero determinó el cambio retributivo tal como establece el RD 1003/2010 y se remite al dictamen del Consejo de Estado antes referido, consideraciones confirmadas por el RD en la Sentencia de 8 de junio de 2011 . Por tanto, el mantenimiento de la inscripción en el RAIPRE no comporta la conservación de la instalación tipo bajo el régimen del RD 413/2014 de la condición de instalación acogida al RD 661/2007 Se refiere a la evolución normativa para considerar que la Orden IET asume que las instalaciones inscritas bajo el RD 661/2007 que quedaron sujetas al régimen retributivo del RD de 2008, son instalaciones de este Real Decreto a sus efectos.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas que en definitiva deniegan la solicitud de la actora de que se modifique el IT de la planta solar fotovoltaica de que es titular

Es preciso partir de la base de que la planta solar fotovoltaica de que es titular la recurrente fue autorizada para su puesta en servicio, e inscrita en el RIPRE por resolución del órgano competente de la Junta de Extremadura de fecha 29 de septiembre de 2008 e inscrita en el RIPRE dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas con la clasificación del grupo b.1.1 del RD citado. Según consta con fecha 5 de octubre de 2010 el interesado renunció de manera voluntaria al régimen económico del RD 661/2'07 para acogerse al Régimen del RD 1578/2008.

El Real Decreto 661/2007 que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, contiene una clasificación en su art. 2, y en concreto en su apartado b ) establece:' Categoría b): instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.'

1.ºGrupo b.1. Instalaciones que utilicen como energía primaria la energía solar. Dicho grupo se divide en dos subgrupos:

Subgrupo b.1.1. Instalaciones que únicamente utilicen la radiación solar como energía primaria mediante la tecnología fotovoltaica.

Posteriormente, el RD 1578/2008 de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, pretende según su art 1 . 'el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 delReal Decreto661/2007, de 25 de mayo .

Esta norma no crea categorías de instalaciones, ni modifica las existentes, de hecho en su art. 2 establece que 'será de aplicación a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), instalaciones de tecnología fotovoltaica, que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas con posterioridad al 29 de septiembre de 2008'.

Por tanto, la actora se acogió a este real decreto por conveniencia empresarial, tal como se expone en la demanda, por considerar en su momento que el régimen retributivo previsto en el mismo le resultaba más conveniente, de modo que renunció al régimen reconocido del Real Decreto anterior. En este sentido, conviene tener en cuenta que el RD 661/2007 permitía a determinadas instalaciones recibir una tarifa prevista en la citada norma. Ahora bien, el RD 1578/2008 estableció un nuevo régimen retributivo al que se acogió voluntariamente la recurrente, puesto que precisamente de eso se trataba, ya que el citado Real Decreto se aplicaba a instalaciones del grupo b.1.1 del art. 2 del RD anterior. En esta situación, la actora asume la retribución prevista en la nueva norma, por considerar que en ese momento convenía a sus intereses, tal como se afirma en la demanda. Esta modificación de norma aplicable se solicitó por la actora una vez publicado el RD 1003/2010 y al amparo de su normativa.

Ciertamente, todo este sistema retributivo va sufriendo modificaciones. Así el mencionado RD 1003/2010 introdujo mecanismo de control, mediante un procedimiento de comprobación de las instalaciones, Se parte de la base de que desde el 29 de septiembre de 2008 se ha agotado el acceso a nuevas instalaciones previstas en el RD 661/2007, y se trata de establecer una serie de controles en relación con instalaciones del grupo b.1.1. . Precisamente para facilitar la situación de las instalaciones, la DA primera de dicha norma establece:

1.Aquellas instalaciones que, habiendo sido inscritas con carácter definitivo en el régimen especial por parte del órgano competente, estuvieran acogidas al régimen económico previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), podrán solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas la renuncia al citado régimen económico en un plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de este real decreto.

2.La renuncia supondrá la pérdida del derecho a la prima o tarifa regulada que se viniese percibiendo con arreglo al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007); pero conllevará la inclusión de la instalación en las condiciones del régimen económico de la primera convocatoria correspondiente a las instalaciones inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre (LA LEY 13234/2008) y determinará la inaplicación del procedimiento previsto en el presente real decreto.

3.El cambio de régimen será objeto de anotación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Sobre esta norma se pronunció el TS en Sentencia de 27 de septiembre de 2012, rec. 436/2010, sec. 3 ª, ... considerando que no afecta las autorizaciones administrativas existentes, sino que trata de garantizar un nivel de control.

Y es esta norma la que sirve de base al aquí recurrente para acogerse al sistema del RD 1578/2008 de modo que renuncia al sistema del RD 661/2007. En nada afecta la clasificación, el grupo o subgrupo que tuviera asignado, sino que en el momento en que se publicó este Real Decreto y al amparo de esta disposición, solicitó la renuncia al régimen económico del RD 661/2007 y se acogió al del RD 1578/2008, llevando consigo la inclusión de la instalación en las condiciones del régimen económico de la primera convocatoria prevista , siendo objeto de anotación en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica tal cambio de régimen.

Avanzando en la normativa, el RD ley 9/2013, establece la necesidad de que se apruebe que un Real Decreto de regulación del régimen jurídico y económico de este tipo de instalaciones, mandato que también recoge la ley del Sector Eléctrico, Ley 24/203, de 27 de diciembre.

Con esta situación, se publica el RD 413/2014, de 6 de junio que también reitera las instalaciones, grupos, subgrupos y categorías, y así menciona: Subgrupo b.1.1 Instalaciones que únicamente utilicen la radiación solar como energía primaria mediante la tecnología fotovoltaica.

Y en el art. 13 se establece que:1.Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerá una clasificación de instalaciones tipo en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo.

Para cada instalación tipo que se defina a estos efectos se fijará un código.

2.A cada instalación tipo le corresponderá un conjunto de parámetros retributivos que se calcularán por referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, que concreten el régimen retributivo específico y permitan la aplicación del mismo a las instalaciones asociadas a dicha instalación tipo.

La DA segunda de este Real decreto establece:

1.De conformidad con lo establecido en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), se establece un régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley.

2.En particular, podrán percibir el régimen retributivo específico cuya metodología se regula en el título IV, y con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas:

a)Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las instalaciones definidas en el artículo 45 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), que tuvieran derecho a la percepción de la retribución primada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero (LA LEY 24168/2012), de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, serán incluidas en el conjunto de instalaciones definidas en este apartado.

b)Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre (LA LEY 13234/2008), de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), para dicha tecnología.

3.Las instalaciones referidas en el apartado anterior se regirán por lo dispuesto en el presente real decreto con las particularidades previstas en los apartados siguientes, en las disposiciones adicionales sexta, séptima, y octava y en las disposiciones transitorias primera y novena.

4.Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición.

Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijará un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones.

El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada.251658240

La recurrente tenía reconocido el régimen económico primado previsto en el Real Decreto 1578/2008, a la fecha de entrada en vigor del Real decreto Ley 9/2013, ( 14 de julio de 2013, día siguiente a su publicación en el BOE según la Disp. Final décima de la citada norma) tal como se desprende de los datos aportados, y éste es el criterio concreto que se detalla en la Disposición Adicional que permite el régimen económico primado tal como se regula a partir de este Real Decreto, y de la Orden IET 1045/2014.

El dato determinante es el régimen económico específico que tuvieran reconocido a la fecha de entrada en vigor de esta norma, por tanto. Y el régimen económico que tenía reconocido la recurrente era el derivado del Real decreto 1578/2008, tal como se acordó previa su solicitud de modificación de régimen en 2010.

A continuación la ORDEN IET.1045/2014, de 16 de junio establece parámetros retributivos de las instalaciones tipo, fijando la equivalencia entre los subgrupos definidos con anterioridad, fijando el régimen retributivo aplicable. Así en el anexo I se definen las instalaciones. Se define la instalación IT -00521, dentro del grupo b.1, subgrupo b.1.1 subtipo de tecnología S2E zona climática Z$ año de autorización igual o anterior a 2009. Y que percibieran las tarifas con arreglo al RD 1578/2008

CUARTO-la actora insiste en que la planta se corresponde con la IT-00058 dentro de la categoría 6 de la Orden, que serían instalaciones del art. 2 b) del RD 661/2007. El Anexo I de la Orden establece la equivalencia entre categorías, grupos y subgrupos del RD 661/2007 y $D 1578/2008, con las del RD 413/2014

La categoría , grupo y subgrupo de la Instalación de la recurrente no ha sido modificada en ningún momento, como se observa y si bien la Orden diferencia entre categoría 6, para instalaciones de la categoría b) del art. 2 del RD 661/2006 y categoría 8 para instalaciones del subgrupo b.1.1 del RD 1578/2008 . Lo cierto es que la instalación estaba acogida al Régimen del Real Decreto 1578/2008, sin que esta situación modificara su categoría pero sí determinaba el régimen económico, y la DA 2,2, segundo párrafo antes mencionada se refiere en concreto a 'las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas:'

Alega la recurrente que la resolución es nula puesto que aunque se hubiera acogido al sistema retributivo del RD 1578/2008 al amparo del RD 1003/2010, DA 1 ª ello no modifica su situación. Efectivamente, tal acogimiento no modifica la categoría o grupo de la instalación pero determina que se acoge a este sistema retributivo, dato del que se parte en la citada DA del RD 413/2014. La instalación venía rigiéndose por este sistema, porque el interesado renunció al anterior. Esta renuncia no modificó la clasificación pero sí el régimen económico con todas las consecuencias que de ello derivaban.

La DA segunda del RD 413/2104 se refiere en su apartado 2 a que '2. En particular, podrán percibir el régimen retributivo específico cuya metodología se regula en el título IV, y con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas:

a) Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las instalaciones definidas en el artículo 45 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), que tuvieran derecho a la percepción de la retribución primada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero (LA LEY 24168/2012), de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, serán incluidas en el conjunto de instalaciones definidas en este apartado.

b) Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre (LA LEY 13234/2008), de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (LA LEY 5592/2007), para dicha tecnología.

Por tanto, las 'instalaciones que a la fecha tuvieran reconocido el régimen primado previsto en las normas que se detallan, y la interesada tenía reconocido el régimen primado del RD 1578/2008. No se trata de hacer categorías de instalaciones sino de establecer el régimen económico que van a tener a partir de este momento y así se desprende del apartado primero '. De conformidad con lo establecido en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013), se establece un régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del citado real decreto-ley.

El cambio de régimen retributivo no modificó la clasificación, sino el citado régimen y sobre su base se ha aplicado el nuevo régimen retributivo previsto para sustituir todos los anteriores.

En segundo lugar, se alega que la interpretación de la administración supone una renuncia de derechos contraria al art. 6.2 del Código Civil , que establece '2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.251658240

El interesado no ha renunciado a sus derechos, sino que en un momento determinado en el marco de una regulación que se adaptaba a sus intereses optó por un régimen retributivo específico puesto que una norma concreta le permitió adoptar tal decisión. Esto supone que se acepta una determinada regulación, en este caso relativa al régimen retributivo que se aplica a una instalación, y lo que no cabe es que posteriormente, por otra modificación normativa, considere que sería más conveniente la regulación derivada del sistema al que en su momento había renunciado. No se aprecia aquí vulneración alguna del art. 6.2 del Código Civil .

Recuerda el TS, Sala Primera en Sentencia de 15 de octubre de 2010 que ' de conformidad con lo previsto en el artículo 6.2 del Código Civil , el principio de libertad autonormativa vigente en nuestro sistema, admite la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros, afirmando la sentencia número 385/2009, de 26 mayo , que ' La renuncia de derechos es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en la declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho por la cual abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio', exigiéndose para su validez que sea clara, terminante y concluyente, (entre otras muchas, sentencias número 83/2000, de 8 de febrero , 43/2008, de 25 de enero , y las en ellas citadas) y que el derecho renunciado haya ingresado en el patrimonio del renunciante 'pues en puridad -precisa la sentencia número 43/2008, de 25 de enero - , el derecho no existe hasta que no se tiene, y sólo entonces resulta disponible para su titular'

Es decir, la renuncia a derechos tal como se configura en el art. 6.2 es realmente una cuestión diferente al hecho de que se valore por la interesada que en un momento determinado le resulta más conveniente por las razones que sean acogerse a un régimen económico primado diferente del anterior, de modo que renuncia a uno para acogerse a otro, y que una vez modificada la norma, la adaptación al nuevo régimen venga relacionada con el régimen económico que se venía disfrutando. No se observa en esta actuación vulneración alguna del art. 6.2 del Código Civil .

El hecho de la renuncia y el acogimiento a otro régimen lleva implícitas unas consecuencias que la normativa ha ido anudando al sistema, puesto que al acogerse a la regulación del RD 1578/2008, la evolución del régimen primado va produciéndose desde este punto. No se trata de renunciar a derechos que no tenía en su momento, puesto que se acogió al sistema conveniente a sus intereses, y obviamente, nadie sabía cuál iba a ser el sistema posterior ni cómo evolucionaría la legislación, pero ello no implica renuncia alguna a derechos futuros proscrita por nuestro Derecho. El sistema ha establecido unos regímenes retributivos que se van adaptando a las distintas instalaciones en la situación en que se encontraba cada una en el momento de la vigencia de la nueva normativa. El aquí recurrente adoptó su decisión en su momento y el régimen retributivo se ha mantenido hasta la modificación legislativa, que permite su adaptación teniendo en cuenta las concretas características de la instalación y su acogimiento al RD 1578/2008

En tercer lugar, se considera vulnerada la Ley 24/2013, y el RD 413/214, por entender que dichas normas pretenden que el sistema asegure una rentabilidad razonable y en este caso, se ha asignado incorrectamente una IT, no asegurando esta rentabilidades en modo alguno. No se puede anudar al hecho de que se le asigne una IT, por las concretas condiciones de una instalación el hecho de que no se garantice la rentabilidad razonable, que como pretensión se trata de mantener con la nueva normativa.

La asignación de IT se ha realizado, tal como se ha expuesto reiteradamente, por las concretas características de la instalación, su grupo y subgrupo y régimen retributivo. En modo alguno se puede extraer la consecuencia de que se vulnere esa finalidad de obtención de rentabilidad razonable, concepto indeterminado y que no supone una exigencia concreta para las asignaciones que se realicen. Se trata de regular la continuación de un sistema que ha ido evolucionando con todas las dificultades que se evidencian y la nueva norma trata de mantener la rentabilidad de las instalaciones con la adecuación de los regímenes primados a la situación actual.

En este punto, carece de relevancia la información aportada por la página web del Ministerio, a que se hace referencia, pesto que se trata de una información sobre las instalaciones de manera genérica para los interesados. Por lo demás, la información facilitada en la página web solo dice que una vez conocido el grupo y subgrupo es preciso consultar en la Orden teniendo en cuenta la anterior clasificación de la instalación, y es evidente que la instalación de la recurrente con su calificación mantenida , estaba acogida al RD 157/2008, luego en nada se contraría la información general facilitada por el Ministerio en la pag. Web con la asignación concreta de IT para la instalación de la actora . Es preciso puntualizar una vez más que la inscripción de una instalación como tal no determina el cobro de las primas, sino que esto deriva del régimen económico aplicable en cada caso. La clasificación de la instalación de la actora no se realizó por el RD 1578/2008, sino que ya tenía asignada una dentro del grupo y subgrupo correspondiente, pero la aplicación del sistema económico de este Real Decreto sí condiciona la adscripción posterior, ya que se parte de ello en la DA del RD 413/2014, como antes se explicaba.

El recurrente insiste en su escrito de conclusiones en el alcance concreto de la renuncia realizada al amparo de la DA 1 del RD 1003/2010 , considerando que no tiene la transcendencia que se pretende, pero éste es precisamente el núcleo del tema que se debate. Al acogerse a un régimen primado renuncia al anterior, y esta situación viene anudándose en las normas posteriores, puesto que se parte precisamente de tal cuestión, al ir fijando las retribuciones, como se deprende con toda claridad de la DA segunda, apartado 2, del RD 113/2014 '. En particular, podrán percibir el régimen retributivo específico cuya metodología se regula en el título IV, y con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas. La redacción es clara y la norma parte del régimen económico reconocido en la fecha concreta. La condición de partida no es la inscripción que en su día se hizo, y la clasificación de la instalación es la misma en todo caso dentro del subgrupo correspondiente, sino el régimen económico primado que tuvieran reconocido en ese momento.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO- Las costas han de imponerse a la actora al ser rechazadas sus pretensiones en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gamarra Megías en representación de VILLASBUENAS H.PV.09 S.L contra Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 20 de octubre de 2015, que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de 17 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Política Energética y Minas, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones no son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen al recurrente las costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en base a lo dispuesto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA en la redacción vigente, debiendo prepararse en plazo de treinta días contados desde el siguiente a su notificación y en base a lo previsto en el art. 89 de la citada Ley .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 945/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 17 de octubre de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.