Sentencia Administrativo Nº 538/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 5/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 5/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 538/15

En la ciudad de Valencia, a diez de junio de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ, don FERNANDO NIETO MARTIN y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 5/13, interpuesto por el Procurador DOÑA ESPERANZA DE OCA ROS, en nombre y representación de D. Ceferino , D. Edemiro , D. Fabio , D. Gregorio , D. Jacobo , D. Luciano y D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 20.9.12, en el recurso Contencioso- Administrativo 470/11 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Ceferino , D. Edemiro , D. Fabio , D. Gregorio , D. Jacobo , D. Luciano y D. Onesimo , representados y asistidos por el Sr. Letrado D. Ismael Blázquez Serrano, contra la Resolución de 6 de abril de 2011 de la Tesorería General de la Seguridad Social, dictadas por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de Castellón, recaída en Expedientes respectivos NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la resolución de 15 de febrero de 2011 dictada por la Administración 12-04 de Castellón, en la que se deniega la suscripción y efectos del Convenio Especial de cotización solicitado por la empresa Zirconio S.A, confirmando la resolución recurrida.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9.6.15.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia produce vulneración de lo dispuesto en los arts. 51.15 del ET , DA 31 de la TRLGSS y art. 20 y concordantes de la Orden TAS 2865/2003 por el que se regula el Convenio Especial en el sistema de la Seguridad Social, en relación con el art. 9.3 y 24 de la CE .

Los legales representantes de la empresa Zirconio S.A, con permiso de los administradores concursales, el 15.12.10 solicitaron el convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a ERE que incluyan mayores de 55 años. Destaca que a la fecha de la Resolución del Expediente del ERE la empresa no se hallaba incursa en procedimiento concursal, por lo que considera que la interpretación que lleva a cabo tanto la Administración como la sentencia de instancia limita, sin cobertura legal alguna, la regulación del convenio.

La sentencia de instancia, en cuanto a la cuestión objeto del presente recurso de apelación, partiendo de los hechos reconocidos por las partes (aprobación del expediente de regulación de empleo 27/10, correspondiente a la empresa ZIRCONIO, S.A el 31 de marzo de 2010; declaración en concurso de acreedores de la empresa ZIRCONIO SA el 21 de junio de 2010 - publicación en el BOE de 21 de julio de 2010- y solicitudes por la empresa de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años correspondientes a los trabajadores apelantes el 15 de diciembre de 2010), señala:

'TERCERO.-La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, se dictó, según dice su exposición de motivos (y en lo que se refiere al supuesto de autos), 'para dar debido cumplimiento a exigencias legales, como en el convenio especial de empresas y trabajadores sujetos a expediente de regulación de empleo que incluyan a trabajadores de 55 o más años y cuyo régimen jurídico general se establece en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley General de la Seguridad Social , agregada por el artículo 7 del Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre , primero, y de la Ley 35/2002, de 12 de julio , después, ambos de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible', añadiendo que 'la conveniencia y servicio a los ciudadanos hacen necesario facilitar la suscripción de convenios especiales tanto en cuanto al plazo para solicitarlo como en cuanto a los requisitos exigibles para suscribirlos'.

En cumplimiento del referido mandato, el artículo 20 de la citada Orden establece:

' Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años.

El convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, al que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes:

1. La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo. El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro (...)'.

El artículo arriba citado puesto en relación con la exposición de motivos también citada, ponen de relieve que la citada Orden fue dictada en cumplimiento de remisiones legislativas expresas (así resulta de la Disposición Adicional Trigésimo Primera del RDL 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), con el fin de facilitar la suscripción de convenios especiales tanto en cuanto al plazo para solicitarlo como en cuanto a los requisitos exigibles para suscribirlos, pues así lo exige la conveniencia y servicio a los ciudadanos.

De lo expuesto, así como de la propia redacción imperativa del precepto (que establece una excepción a la regla general contenida en el artículo 3 de la misma Orden) se deriva que estamos ante un precepto dictado en desarrollo de un mandato legal de obligado cumplimiento, el cual encuentra su justificación en que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista, aunque este hecho no aparezca como un condicionante expreso, por lo que en consecuencia no procede estimar el motivo de impugnación alegado por la parte actora consistente en que nos encontramos ante un requisito accesorio susceptible de exigir su observación por otras vías distintas a las de la denegación de la suscripción del convenio especial (la STSJ de Andalucía, con sede en Granada, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 19 de diciembre de 2007 ).

CUARTO.-A todo lo expuesto se ha de añadir que constituye un hecho admitido que la empresa ha sido declarada en situación concursal mediante auto judicial dictado por el Juez de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha 21 de junio de 2010 , sin haber suscrito aún el convenio solicitado, presentándose la solicitud de suscripción del Convenio seis meses después de declarado el concurso. En consecuencia, como dice la administración en su contestación, no era posible la suscripción del convenio por impedirlo la normativa reguladora de esta modalidad de convenio, que requiere que las empresas no estén inmersas en procedimientos concursales en el momento de la suscripción del convenio, y todo ello, por cuanto en un proceso concursal, según resulta de los artículos 8 y 9 de la Ley Concursal , la competencia sobre todos los actos del concursado son del Juez Mercantil que lleve dicho proceso judicial.'

TERCERO.-A la vista de este planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que se aceptan los Fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que han sido reproducidos.

Por otra parte, también esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión y así en sentencia de 26 de marzo de 2014, dictada en Rollo de apelación 811/11 , por referencia a otras anteriores, 17/14 de 15 de enero , recaída en recurso de apelación número 677/11 y la dictada el 19-9-13, recaída en recurso de apelación 808/2011 , desestimábamos el recurso de apelación y en torno al tema del momento en que debe presentarse el Convenio litigioso y su cobertura legal -cuestionada- señalábamos:

'... Y ello es así en función de que:

- la disposición adicional trigésimo primera del Real Decreto Legislativo 1/1994 fue introducida, en el ordenamiento jurídico estatal, por el artículo 7º de la Ley 35/2002, de 18 de julio ;

- en esa época temporal, la mención a: 'este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social' remitía, de modo directo, a la específica disposición que lo regulaba. Y, en concreto, a la norma reglamentaria que se menciona en el escrito de apelación que se ha presentado en el recurso 614/2011: una Orden de 18 de julio de 1991;

- con posterioridad, se publica en ese mismo ordenamiento estatal una disposición general, del mismo rango a aquél con el que cuenta la Orden de julio de 1991, en la que se contiene una regulación del 'convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo' (que es el título bajo el que actúa la mencionada disposición adicional del RDL 1/1994);

- la Orden de 13 octubre 2003 queda encuadrada, desde luego - y sin mayores dudas interpretativas -, dentro del amplio espacio de dicción que establece el punto 4º de esa disposición adicional:

'... se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social';

- coincidimos, entonces, con la alegación principal que se recoge en el escrito de oposición a la apelación;

- sí existe cobertura legal más que suficiente para la emisión de la Orden de 13/10/2003, disposición general que establece el momento temporal en el que ha de presentarse la solicitud de la modalidad de convenio especial sobre la que incide el conflicto'.

Y añadíamos:

' Lo importante en la controversia judicial es contrastar que una determinada actuación procedente de una fuente de poder público no se acomoda a Derecho. La circunstancia de que en otros casos la misma haya sido incorrecta - por cuanto, según asume este tribunal, el plazo referido por la Orden TAS/2865/2003 tiene el carácter de sustancial y de obligado cumplimiento -, carece de mayor virtualidad anulatoria.

Por lo que hace a la reproducción del texto vigente en dos sentencias emitidas por la jurisdicción social, de ellas tampoco se deriva, en absoluto, el resultado de que el plazo indicado cuente con el carácter de accesorio y que, por tanto, esta Sala de lo Contencioso-administrativo haya de variar la decisión que el 29 de julio de 2011 tomó el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Castellón en el proceso 54/2010 cuando afirma que:

'... de la propia redacción imperativa del precepto (que establece una excepción a la regla general contenida en el artículo 3 de la misma Orden) se deriva que estamos ante un precepto dictado en desarrollo de un mandato legal de obligado cumplimiento, el cual encuentra su justificación (...) en que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista'

Estos mismos argumentos, que nos llevaron a mantener los criterios sentados anteriormente, deben ser los que determinen igualmente la desestimación en este caso y la confirmación de la sentencia de instancia, ya que la única diferencia con el supuesto de hecho de las sentencias citadas es que la situación concursal, en este caso, se ha producido entre los actos tenidos en cuenta -es decir, entre la aprobación del ERE y la solicitud de convenio- lo que no hace más que abundar en la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA ESPERANZA DE OCA ROS, en nombre y representación de D. Ceferino , D. Edemiro , D. Fabio , D. Gregorio , D. Jacobo , D. Luciano y D. Onesimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, en fecha 20.9.12, en el recurso Contencioso-Administrativo 470/11 confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.