Sentencia Administrativo Nº 538/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1355/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0019290

Procedimiento Ordinario 1355/2014

Demandante:D. Gines

PROCURADOR D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 538

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a diecinueve de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 1355/2014 promovido por el procurador de los tribunales don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación de don Gines , contra resolución, de 15 de agosto de 2014 del Consulado de España en Shangai, por la que denegó 'visado por estudios' solicitado por el citado don Gines ; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO:En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando en esencia que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y se anule el acto recurrido, instándose que se reconozca el derecho a que por la Embajada de España en Nueva Delhi se expida el correspondiente visado por razón de estudios en España.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante decreto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. No solicitado el recibimiento del pleito a prueba, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se formalizó para el día 14 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Don FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del recurso contencioso administrativo la resolución de 15 de agosto de 2014, del Consulado de España en Shangai, por el que se denegó el visado por estudios solicitado por don Gines , nacional y residente en China.

La resolución recurrida motiva la indicada denegación en los siguientes términos: ' No haber acreditado un mínimo de conocimiento previo del idioma español'.

La parte recurrente impugna dichas resoluciones alegando, en esencia, que los citados actos carecen de motivación, lo que ha causado una efectiva indefensión a dicha parte, así como que concurren los requisitos para que se le conceda el visado a la solicitante del mismo, el tener conocimientos suficientes del idioma español.

La Defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso al considerar que los actos recurridos se ajustan plenamente a derecho. Alega que de la documentación obrante en el expediente administrativo resulta que no reúne los requisitos previstos en la normativa que regula el visado, concurriendo las dudas señaladas en la resolución impugnada en cuanto al conocimiento del castellano. Manifiesta el Abogado del Estado que en el presente caso, de la simple lectura de la prueba celebrada con el interesado ( folio 6 del expediente administrativo, hukou de Gines ) resulta su desconocimiento del castellano. Ciertamente, no puede pretenderse que el recurrente manifieste un conocimiento perfecto de nuestra lengua pero sí resulta exigible que exteriorice un conocimiento mínimo de la misma para que pueda proceder a la realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios, conforme establece el artículo 37.1.a) del RD 557/2011 .

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Real Decreto 557/2011 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al presente caso, los requisitos para la obtención del visado de estudios son:

Artículo 38. Requisitos para obtener el visado.

Son requisitos para la obtención del visado de estudios:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades.

Por su parte, el artículo 39 del citado Reglamento al regular el procedimiento para la obtención del visado dispone en su número 2 que a la solicitud se acompañaran los siguientes documentos:

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España.

TERCERO.-Respecto a la falta de motivación de los actos recurridos el artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social impone la motivación en la denegación de visados de reagrupación familiar y de trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito. No obstante que en dicho precepto no se mencionada expresamente que la denegación del visado de estudios haya de ser motivada, ha de resaltarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley Orgánica, los procedimientos administrativos tramitados en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. El artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, como es el caso, limiten intereses legítimos o se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales. Por ello, la resolución administrativa en cuestión ha de ser, al menos, suficiente, es decir, aunque sea sucinta o escuetamente breve, ha de contener, en todo caso, la razón esencial de decidir, de forma que el interesado pueda conocerla, ya no sólo con exactitud y precisión, sino con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( STS 15 de diciembre de 1999 ). Igualmente, se ha de señalar que esa motivación puede entenderse complementada con los informes a los que la resolución recurrida se remite para su motivación, es decir, 'in alliunde', como disponen las SSTS de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de 1985 . A lo que se debe añadir el contenido del expediente, lo que no ha impedido a la representación del recurrente formular su demanda sin que en ningún caso se haya producido indefensión.

Pues bien, en el presente caso que se está enjuiciando, y como se desprende del literal de las resoluciones recurridas arriba trascritas, la Administración demandada se ha limitado en dichos actos a reflejar que se ha denegado la solicitud de la solicitante del visado, indicando de forma escueta, las razones fácticas y jurídicas que le han llevado a tal conclusión.

CUARTO.-En cuanto al fondo, la denegación de la solicitud de visado se fundamentó por 'no haber acreditado un mínimo de conocimiento del idioma español' por lo que esta Sala debe dilucidar si es cierta la afirmación de la resolución recurrida.

La denegación del visado se justifica en que atendiendo a la norma general consular de que tienen que tener [los solicitantes] un mínimo de conocimientos del idioma español, a ser posible A2, ya que si no da pie a pensar que puede ser una residencia encubierta basada en otros motivos y no el expuesto. Atender a una 'norma general consular'para denegar la concesión resulta improcedente. No puede ser tenida en cuenta para desmontar la suficiencia de los requisitos de la solicitud. La aplicación de presunciones infundadas en la resolución de la solicitud resulta contrario al ordenamiento.

La rotundidad en la exigencia de que los solicitantes han de tener un 'mínimo de conocimientos del idioma español',resulta gratuita pues las normas de la experiencia revelan que 'un mínimo de conocimientos del idioma español'tiene quien previamente ha vivido en España y realizado un curso de español para extranjeros, pues consta en autos que el recurrente ya estuvo en España, habiendo realizado un curso de ' Español inicial para Extranjeros' impartido el 8-1-2014, al 16-5-2014' en la Universidad de Oviedo, y de la prueba de conocimientos que se le realizó en el Consulado - folio 6 - y que es en lo que se fundamenta la resolución para denegar el visado, se desprende que el recurrente tiene unos conocimientos suficientes del español, y además se encuentra matriculado en la Universidad de Oviedo para el curso de 'Lengua y Cultura españoles para extranjeros' en el periodo 1 de octubre de 2014 al 19 de diciembre de 2014.

Si bien en un caso como el presente de visado para estudios no existe exigencia de motivación de las resoluciones, sí que deben constar y probarse los hechos impeditivos del derecho de la solicitud y que se analicen en el expediente administrativo, aunque no sea exhaustiva y pormenorizadamente, las cuestiones planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para conceder o denegar la petición, a fin de posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa.

Si la causa última para la denegación de la solicitud fue la creencia, de buscar una hipotética residencia encubierta, lo prudente hubiera sido valorar también que el solicitante, que ya estuvo en España, había tenido con anterioridad oportunidad de permanecer en España sin necesitar una solicitud de visado de estudios y que tiene arraigo profesional en su lugar de residencia. En definitiva queda acreditado que Don Gines acredita conocimientos suficientes de español, y reuniendo el resto de los requisitos legalmente previstos para que se le conceda el visado, procede estimar el recurso y declarar no ajustada a derecho la resolución recurrida.

QUINTO.-Conforme al artículo 129 de la ley 29/1998, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , estimándose el recurso en todos sus extremos, procede la imposición de las costas causadas en este procedimiento a la administración demandada, incluyéndose las tasas abonadas para la interposición del recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del recurrente don Gines , contra resolución de 15 de agosto de 2014 del Consulado de España en Shangai, por la que denegó 'visado por estudios' solicitado por don Gines el día 16 de julio de 2014, debemos anular y anulamos la citada resolución por no ser conforme a derecho, con la consecuencia de que se conceda el visado por estudios solicitado, imponiéndose las costas del recurso a la administración demandada en cuantía máxima de 300 euros en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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