Sentencia Administrativo Nº 538/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 258/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00538/2016

APELACIÓN Rollo Sala

Nº 258/2016

Autos Juzgado

PO nº 43/2013

SENTENCIA

Nº 538

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 19 de octubre de 2016. ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante por Dª. Rita , D. Evaristo y Dª. Angustia , representados por el Procurador D. Juan Cerdó Frías y asistidos por el Letrado D. José Mir Cerdó, siendo parte demandada/apelada el AYUNTAMIENTO DE MANACOR representado por la Procuradora Dª. Carmen Gayá Font

y defendido por el Letrado municipal D. Juan Felipe Pou Catalá.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la petición formulada el 1 de julio de 2010 ante el Ayuntamiento de Manacor, en relación con la ocupación sin expediente de unos terrenos para la construcción de vial en la Calle Mar (Cala Morlanda-S'Illot), por la que se solicitó una indemnización de 192.373,30 euros. .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 171, de fecha 6 de abril de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Rita , D. Evaristo y Dª. Angustia , PO núm. 43/13, contra la desestimación presunta de la petición formulada el 1 de julio de 2010 ante el Ayuntamiento de Manacor, en relación con la ocupación sin expediente de unos terrenos para la construcción de vial en la CALLE000 (Cala Morlanda-S'Illot), declarando que dicho acto presunto incurre en infracción del ordenamiento jurídico y anulándolo. Y declarando el derecho de los recurrentes a percibir la cantidad de 21.919,42 euros, más los intereses legales.

Sin costas'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 18 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA.

A) LOS HECHOS

1º) Los recurrentes son propietarios de la finca registral NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del término municipal de Manacor, situada en las confluencias de las CALLE000 y Girasol de Cala Morlanda (S'Illot), de la que el Ayuntamiento ocupó una parte para la realización de obras en el vial, sin haber llevado a cabo la tramitación de expediente alguno.

2º) Considerando que se trataría de una ocupación o expropiación en vía de hecho sin que sea posible el restablecimiento in natura al estar los terrenos ya destinados a vial y servicios complementarios, mediante petición formulada el 1 de julio de 2010, solicitan la correspondiente indemnización que cifraron en 192.373,30 € que se corresponde con lo que a su juicio era el valor de los terrenos mas otro 25 %.

3º) El Ayuntamiento de Manacor no resolvió expresamente la solicitud.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso interpuesto por los propietarios de la parcela, reconoce que el Ayuntamiento efectuó una ocupación de terrenos por vía de hecho que debe ser indemnizada por su valor incrementado en un 25 %.

Se estima que la ocupación ilegal se realizó en el año 2000 y que la superficie y calificación de los terrenos ocupados a dicha fecha era la de 152,25 m2 de suelo urbano y 193,95 m2 de suelo rústico.

En cuanto al valor de los 152,25 m2 de suelo urbano, la sentencia considera que el informe valorativo más acertado es el emitido por el arquitecto municipal (102,55 €/m2) que aplica los criterios de la Ley del Suelo 6/1998. Tratándose de suelo sin aprovechamiento lucrativo, se aplica la media ponderada de los aprovechamientos del polígono fiscal, acudiendo al método residual (no la ponencia de valores) con referencia a las dos zonas del polígono que restan con aprovechamiento lucrativo.

En cuanto al valor de los 193,95 m2 de suelo rústico, también se asume la valoración del perito municipal en el que tras afirmar que no hay términos de comparación con fincas análogas (art. 26 LRSyV/98) se acude al método de capitalización de rentas, que supone 5,606 €/m2.

Lo anterior se incrementa con el 25 % 'de conformidad con el criterio que los tribunales de justicia han venido aplicando en los casos de ocupación de terrenos al margen de procedimiento expropiatorio, cuando no es posible la restitución in natura, como es el presente caso ( Sentencias núm. 673/2002, de 26 de julio de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares , y de 7 de junio de 2011 y 7 de febrero de 2014 de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo , entre otras)'.

Luego aplica intereses desde la fecha de la reclamación administrativa (2010)

C) LA APELACIÓN.

Los propietarios discrepan de la sentencia en cuanto al valor de los terrenos de suelo urbano. No se formula discrepancia con respecto al valor dado al suelo rústico. Los puntos de discrepancia son:

1º) Que la sentencia valora los bienes a fecha de la ocupación (año 2000) cuando, a juicio de la parte recurrente, debe realizarse valoración a fecha de la reclamación (2010), tal y como se hace en el informe pericial de parte. Se indica en la apelación que 'la sentencia ha confundido la fecha de inicio del expediente -la ocupación- con la fecha de la valoración o del inicio del expediente de justiprecio'. Se indica que 'la fecha de la ocupación sirve para determinar la legislación aplicable a los efectos de la valoración del bien objeto de la expropiación -en este caso la sentencia se adecua a derecho al aplicar la correspondiente a la ley del suelo y valoraciones de 1998- la fecha para la determinación del justiprecio es la correspondiente a la fecha de presentación de la hoja de aprecio, en este caso, la solicitud de indemnización por parte de mis representadas, es decir, el año 2010.'

2º) Aunque se tomase como referencia valorativa las fechas indicadas en la sentencia (2000). El arquitecto municipal yerra al considerar que debe tomarse como referencia para el suelo urbano el uso residencial unifamiliar cuando el uso predominante en la zona de servicios, no es este.

3º) Error en la toma de las muestras del estudio de mercado realizado por TINSA, que se refieren al año 2000 y no guardan relación con el polígono 19.

4º) La valoración del arquitecto municipal -que es la asumida por la sentencia- yerra en cuanto a trasladar los valores de comparación de plurifamiliares, a unifamiliares. Se discrepa igualmente de los valores de coste de la construcción

SEGUNDO.LA INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN EN VÍA DE HECHO.

De los antecedentes expuestos, no cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto de ocupación 'en vía de hecho' por cuanto la administración procedió a la ocupación de los indicados terrenos sin previamente proceder a incoar el oportuno expediente expropiatorio, ni siquiera por el trámite de urgencia.

El TS, en sentencia de 19 de abril de 2.007 precisa al respecto que 'en reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho'.

La actuación en vía de hecho obliga, en principio, a la restitución de los terrenos al legítimo propietario desposeído, pero no es menos cierto que cuando -como en el caso- dicha restitución ya no es viable por la ejecución de una obra que hace dicha restitución imposible, lo que procede es el abono del justiprecio, con más una indemnización para no equiparar la expropiación legal con la ilegal. La STS 24.03.2009 , con cita de otras muchas anteriores, ya precisa que 'acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional . Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras)'. Al tenerse que fijar el justiprecio -o en propiedad, indemnización- en ocupación en vía de hecho, los criterios para la determinación del valor quedan en parte alterados ya que como es obvio, los de la LEF y los de la LRSyV/98 vienen referidos a supuestos de expropiaciones 'legales' y no contemplan supuestos en los que se produce una disparidad entre el momento de la ocupación y el momento del inicio del expediente de fijación de la indemnización.

El TS -por todas de 21 de septiembre de 2015 (RC 3073/2013 )- entiende que no hay solución unívoca para tales supuestos, de modo que la indemnización puede consistir en el valor que tuvieran los terrenos ocupados por la Administración en la fecha en que la imposibilidad de devolución se aprecia por el Tribunal o puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%. Se afirma que 'La respuesta en la fijación de la indemnización por vía de hecho está condicionada por las particulares circunstancias concurrentes, que deben ponderarse caso por caso. Por ello, esta Sala ha indicado, en sentencia de 22 de febrero de 2012 (recurso 6226/2008 ), que en el supuesto examinado, la indemnización debía consistir en el valor que tuvieran los terrenos ocupados por la Administración en la fecha en que la imposibilidad de devolución se aprecia por el Tribunal, si bien en otros pronunciamientos de esta Sala, como los recogidos en las sentencias antes citadas, de 3 de abril de 2012 (recursos 1590/2009 y 1665/2009 ) y 3 de mayo de 2012 (recurso 2076/2009 ), hemos señalado que se trata de determinar el valor real del terreno en el momento en el que la lesión ilícita se produjo, para lo cual la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado, incrementada en un 25%.

Por ello, a los efectos de supuestos singulares como el presente, estimamos que los criterios que deben presidir el proceso valorativo, son los siguientes:

1º) Debe estarse a la clasificación del suelo al tiempo de la ocupación, ya que sólo así se evitan las plusvalías a que se refiere el art. 36 de la LEF cuando indica que las tasaciones se efectuarán 'sin tenerse en cuenta las plusvalía que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles en el futuro'.

De no hacerse así, concurre el riesgo evidente de que se produzca enriquecimientos/empobrecimientos injustos como consecuencia de los cambios de clasificación, como por ejemplo en el hipotético supuesto de que un propietario de suelo rústico ocupado ilegalmente por la Administración no se oponga a dicha ocupación a la espera de su reclasificación, para luego una vez llegada ésta, instar el justiprecio en condiciones más ventajosas que si lo hubiese interesado en su momento. O a la inversa, ocupación de suelos urbanizables, luego desclasificados, en los que injustamente la Administración podría obtener como premio de su ilegal ocupación, su valoración como rústicos.

2º) Si, como en el caso, no se ha abierto expediente de justiprecio con remisión la Jurado Provincial de Expropiación, en realidad no podemos aplicar las reglas del art. 36 de la LEF (las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio), porque no se ha iniciado expediente de justiprecio alguno. Simplemente se ha solicitado una indemnización por apropiación ilegal de los terrenos y debe fijarse la procedente, referida al valor de lo desapoderado y en el momento de la desapoderación.

La STS de 31 de enero de 2014 (rec. 2682/2011 ) precisa que 'debe en tales casos estarse al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, y lo que se acuerda respecto a la valoración de los bienes se hace no en el ámbito de una auténtica expropiación, sino en razón a la indemnización procedente por la indebida privación del bien expropiado. Ahora bien, en tal caso habría que actualizar la deuda de valor como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la citada Administración'.

3º) Una vez valorado el suelo con la clasificación y valor que tenía al tiempo de la ocupación, dicho importe deberá incrementarse con los intereses legales 'desde la fecha de la ocupación'. Con ello se compensa a la propiedad de la desposesión de lo terrenos durante el período comprendido entre la ocupación y el pago. Las sentencias del TS referidas a expropiaciones en vía de hecho fijan el momento de inicio del cómputo de intereses en el momento de la ocupación. Ver SsTS 18.01.2002 , 18.04.1995 , 11.11.1993 o 21.06.1994 .

4º) Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en los supuestos de 'vía de hecho' la cantidad resultante anterior deberá incrementarse en un porcentaje -cifrada normalmente en un 25 %- pues, 'de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales', ( Sentencias de 10 de marzo de 1992 , 18 de abril de 1995 , y 18 de enero de 2000 o en la 24 de marzo de 2009 , como más reciente).

Procede ahora, aplicar las anteriores premisas a las discrepancias que motivan la apelación.

TERCERO.FECHA A LA QUE HA DE VENIR REFERIDA LA VALORACIÓN.

Entiende el recurrente que deben valorarse los bienes en referencia a la fecha de la reclamación (2010), tal y como se hace en el informe pericial de parte. No obstante, y como ya se ha dicho, como no hay momento de presentación de 'hoja de aprecio' no cabe aplicar las reglas de la LEF cuando, como se ha indicado, no se ha seguido el procedimiento de justiprecio de la LEF.

Cuestión distinta es que una vez determinado el valor del bien a la fecha de la apropiación ilegal (año 2000) dicha cantidad se actualice con los correspondientes intereses.

Por lo tanto, la sentencia apelada acierta cuando asume como correcto el criterio valorativo del informe del arquitecto municipal Sr Evaristo que sigue dicho proceder. Es decir, es correcto el criterio de valorar los terrenos conforme a la entonces vigente LRSy V 6/1998, de 13 de abril -extremo con el que parece estar de acuerdo la parte recurrente- y también es correcto de determinar su valor con referencia a los que tendría en 2000.

Consecuentemente, se acierta cuando el estudio de mercado con el que determinar los valores de partida para la aplicación del método residual se hace en relación a los valores del año 2000.

Frente a ello, la parte apelante defiende que la indemnización se fije conforme al informe pericial aportado con la demanda (Sra. Flora ). No obstante, si bien dicho informe acierta al aplicar los criterios de la LSRyV/98 por ser la vigente al año de la ocupación (2000), ya no es correcta cuando refiere la valoración al año 2010, determinando el valor en venta del producto inmobiliario en base a estudio de mercado con testigos referidos al año 2010 y con referencia a los costes de construcción fijados por el COAIB para junio de 2010.

CUARTO.EL APROVECHAMIENTO A CONSIDERAR, EL VALOR EN VENTA DELOS TERRENOS, LA EDIFICABILIDAD.

No acertamos a comprender la tesis de la parte apelante con respecto al aprovechamiento

a tomar en consideración para la valoración.

Primero se remite a lo que ya dijo en el escrito de conclusiones donde negaba que la valoración del suelo urbano sin aprovechamiento lucrativo se efectuase conforme al art. 29 de la LRSyV/98, es decir, conforme a 'la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales está incluido el mismo'. Se negaba porque consideraba que en el polígono de referencia el uso predominante no es lucrativo. Ello le llevaba a sostener que se aplicase el método residual estático sobre la base del entorno ajeno al polígono fiscal.

Pero luego en apelación se sostiene que 'el uso predominante en el suelo consolidado por la urbanización, como es el que fue ocupado, es el residencial plurifamiliar' y respecto a 'cuál debe ser el ámbito espacial a tener en cuenta al tiempo de establecer los parámetros que deban servir para una valoración, no podemos dejar de citar el RD 1492/2011, que en su artículo 20 contiene la definición del ámbito espacial homogéneo'. Con independencia de la contradicción indicada, por lo arriba explicado no puede acudirse al posterior RD 1492/2011

Como correctamente hizo el arquitecto municipal, se aplica el método residual para fijar los valores de repercusión. El aprovechamiento se tomó correctamente de las dos zonas del polígono fiscal que restaban con aprovechamiento lucrativo.

Para la zona de servicios el mejor aprovechamiento lucrativo lo era el residencial unifamiliar. No se tenían muestras de mercado de unifamiliar del núcleo, por lo que se aplicaron las muestras de plurifamiliar con el coeficiente 1,25 para pasarlos a unifamiliares. Con independencia de la posible discrepancia con respecto al indicado coeficiente, lo relevante es que la parte recurrente/apelante no aporta prueba o criterio justificado con respecto a que el coeficiente debiera ser otro distinto. Simplemente se remite a su informe pericial de parte, pero ya hemos dicho que éste no sirve cuando parte de muestras referidas a valores del año 2010. Es decir, no estamos afirmando que el informe de valoración del arquitecto municipal sea indiscutiblemente correcto en este punto, sino que no disponemos de prueba alternativa para rebatirlo y fijar un aprovechamiento distinto.

Con respecto a los costes de construcción, más de lo mismo. Es decir, se combate el criterio del informe municipal asumido por la sentencia en cuanto aplica el fijado por el COAIB para el año 2000, pero para rebatirlo y encontrar un coste de construcción alternativo al que se tacha de incorrecto, no nos sirve el informe pericial de la parte actora que, recordemos, aplica el módulo para el año 2010 y viene referido a la tipología de vivienda plurifamiliares, cuando aquí el uso predominante era el de los unifamiliares.

Para la zona de equipamientos, el arquitecto municipal tomó como referencia el uso de mayor aprovechamiento lucrativo (salas de reunión, bares) conforme a las muestras de mercado de TINSA. La parte apelante discrepa de los valores considerados, pero una vez que hemos dicho que era correcto acudir a las dos zonas del polígono fiscal que restaban con aprovechamiento lucrativo -en aplicación del art. 29 LRSyV-, para que prosperase la tesis del apelante sería necesario que acreditase qué valores, en sustitución de los que considera incorrectamente calculados, debería aplicarse. En la pericial acompañada a la demanda se acude sin más al aprovechamiento, tipología, coste y valor en venta de las viviendas unifamiliares entremedianeras, cuando no es el uso predominante. Por tanto, la pericial de parte no sirve para desvirtuar el criterio valorativo que la sentencia apelada ha considerado correcto y que aquí ratificamos.

En definitiva, lamentablemente y por lo que se explica en la sentencia, la prueba pericial judicial no ha servido a los fines para los que se propuso, lo que ha obligado a fijar valoración conforme a los dos informes de parte enfrentados. Llegados a este punto, debemos ratificar el criterio de la sentencia apelada en el sentido de que el informe valorativo municipal es el que mejor se ajusta a los criterios de la LRSyV/98.

QUINTO.LOS INTERESES.

No obstante, sí procede efectuar una rectificación a la sentencia apelada pues en la misma se indica que al referido valor (21.919,42 euros) deben agregarse los intereses legales 'a contar desde que formularon la solicitud en vía administrativa, esto es, el 1 de julio de 2010.'

Entendemos que no es así, pues si hemos valorado los terrenos en relación al que tenían en el año de la apropiación en vía de hecho (año 2000), una correcta indemnización ha de comportar que dicho valor se actualice con los intereses devengados desde la fecha de la ocupación.

Si se valora con referencia al año de la reclamación -como pretendía la recurrente- se devengan intereses desde dicha reclamación, pero cuando se rechaza esta pretensión y se valora con referencia al momento de la ocupación, la actualización del valor de la indemnización comporta devengo de intereses desde aquel momento.

Las sentencias del TS referidas a expropiaciones en vía de hecho fijan el momento de inicio del cómputo de intereses en el momento de la ocupación. Ver SsTS 18.01.2002 , 18.04.1995 , 11.11.1993 o 21.06.1994 .

La STS de 31 de enero de 2014 (rec. 2682/2011 ) precisa que 'debe en tales casos estarse al valor real del terreno en el momento en que la lesión ilícita se produjo, y lo que se acuerda respecto a la valoración de los bienes se hace no en el ámbito de una auténtica expropiación, sino en razón a la indemnización procedente por la indebida privación del bien expropiado. Ahora bien, en tal caso habría que actualizar la deuda de valor como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la citada Administración'.

SEXTO.COSTAS PROCESALES.

Ante la estimación parcial del recurso, no procede la expresa imposición de costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de. Dª. Rita , D. Evaristo y Dª. Angustia contra la sentencia Nº 171, de fecha 6 de abril de 2016 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , la cual se REVOCA EXCLUSIVAMENTE en el punto referido a los intereses a aplicar sobre la cantidad fijada (21.919,42 €) que serán los devengados desde abril del año 2000. 2º) Sin costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.