Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 538/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 403/2020 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 403/2020

SENTENCIA NÚMERO 538/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 403/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la sentencia nº 38/2020, de 11 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 628/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 13 de noviembre de 2018 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, recaída en el expediente NUM000, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018, que ordenó la clausura de la actividad ubicada en la calle Juan de Bilbao 13-3º, Pensión RogerÂ?s House, en el plazo de dos días, y apercibió de que, en caso contrario, se procedería al precinto del establecimiento.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Don Luis, representado por la Procuradora Dª. María Montserrat Colina Martínez y dirigido por el letrado Don Iñaki Goicohechea Aramburu.

- Demandado: Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigido por la Letrada municipal Dª. Nekane Ruiz Larrea.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Luis recurso de apelación ante esta Sala, suplicando el dictado de una sentencia estimatoria, para revocar la apelada y, tras ello, declarar no conformes a derecho, nulas o anulable, las resoluciones recurridas, y el derecho del apelante a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la clausura de la actividad de pensión asimilada a vivienda, en la cuantía a fijar en ejecución de sentencia, con remisión al art. 71.d) de la Ley de la Jurisdicción, de acuerdo con las bases que se establezcan para determinar la cuantía.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando sentencia que lo desestime y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho, con petición preferente de inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

CUARTO. -La Sala rechazó la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, por Auto de 9 de julio de 2020, ratificado por Auto de 29 de septiembre de 2020, al desestimar recurso de reposición contra el anterior.

QUINTO. -Por Auto de la Sala de 28 de octubre de 2020 se acordó recibir el recurso de apelación a prueba, habiéndose acordado la documental interesada por el apelante, que, tras practicada y recibida del Ayuntamiento demandado/apelado, se unió a los autos y las partes han realizado sus alegaciones en el trámite de conclusiones.

SEXTO. -Tras ello se señaló para la votación y fallo el día 21/12/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

SÉPTIMO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; decisiones previas sobre inadmisibilidad por razón de la cuantía y sobre prueba.

1.- Luis recurre en apelación la sentencia nº 38/2020, de 11 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 628/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 13 de noviembre de 2018 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, recaída en el expediente NUM000, que desestimó lo que calificó como recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018, que ordenó la clausura de la actividad ubicada en la calle Juan de Bilbao 13-3º, Pensión RogerÂ?s House, en el plazo de dos días, y apercibió de que, en caso contrario, se procedería al precinto del establecimiento.

Como recurso de reposición se calificó el escrito presentado el 15 de octubre de 2018 por el Letrado Sr. Goicoechea Aramburu, que consta al folio 109 del expediente, en nombre y representación de Luis.

2.- Antes de continuar, recordaremos que la Sala rechazó la inadmisibilidad pretendida por el Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, así por Auto de 9 de julio de 2020, ratificado por Auto de 29 de septiembre de 2020, al desestimar recurso de reposición contra el primero.

3.- También debemos tener presente que por Auto de la Sala de 28 de octubre de 2020 se acordó recibir el recurso de apelación a prueba, habiéndose acordado la documental interesada por el apelante, que, tras practicada y recibida del Ayuntamiento demandado/apelado, se unió a los autos y las partes han realizado sus alegaciones en el trámite de conclusiones.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Concluye en la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, en la confirmación de la resolución recurrida, por ajustada a derecho, sin indemnización alguna al actor por la clausura de la actividad.

En el FJ 1º recoge los motivos de impugnación trasladados con la demanda, que enlaza con los de oposición de la Administración, que recoge en el FJ 2º.

El FJ 3º da respuesta al motivo de la demanda referido a la cosa juzgada, que lo desestima al razonar como sigue:

< < Resolveré en este fundamento sobre la causa de nulidad alegada por la actora en su demanda, consistente en infracción por parte de la resolución recurrida de los principios de cosa juzgada material y el principio de seguridad jurídica, al declarar una misma clausura respecto de la misma actividad, la misma persona y los mismos hechos respecto de los cuales ya se había dictado Auto de fecha 5 de septiembre de 2018 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Donostia- San Sebastián en el Procedimiento Ordinario 401/2018, sobre terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

Este motivo de impugnación no puede ser estimado y ello por los motivos que paso a exponer:

Consta como documento nº 24 de la demanda la Resolución del Concejal delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad de fecha 13 de julio de 2018 por la que se acuerda 'Revocar la Resolución del concejal-delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad por el que se resuelve ordenar la clausura de la actividad y dejar sin efecto la comunicación previa de actividad clasificada en el expediente NUM001, por haberse dictado fuera del plazo máximo para dictar y notificar la misma, una vez caducado el procedimiento, sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento si fuera procedente.'

Asimismo, consta como documento nº 25 de la demanda copia del Auto nº 396/2018 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el seno del procedimiento ordinario 401/2018, que como consecuencia de la revocación de dicha resolución declara terminado el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la misma por satisfacción extraprocesal.

Pues bien, sobre los efectos de cosa juzgada que tienen las resoluciones judiciales declarando terminado el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a una actuación administrativa por satisfacción extraprocesal, al haberse dictado resolución declarando la caducidad del procedimiento, debemos traer a colación el criterio fijado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 9 de mayo de 2017 (rec. 650/2016), en cuyo F.D. 2º se establece lo siguiente:

[...]

Pues bien, en el concreto supuesto enjuiciado, es claro que no se produjo cosa juzgada con el dictado del Auto nº 396/2018 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el seno del procedimiento ordinario 401/2018, que como consecuencia de la revocación de la Resolución de fecha 4 de abril de 2018 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad, efectuada por Resolución del mismo concejal de fecha 13 de julio de 2018, ordenando la clausura de la actividad, declaraba terminado el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la misma por satisfacción extraprocesal; y ello porque el auto dictado en el referido procedimiento ordinario no resolvió, en modo alguno, sobre el fondo de la cuestión suscitada en la Resolución de fecha 4 de abril de 2018, cual era si la actividad de pensión llevada a cabo por el actor en la Calle Juan de Bilbao nº 13-3 de San Sebastián era legalizable por resultar acomodada al ordenamiento jurídico vigente; sino que se limitó a declarar terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal al haber dictado la Administración demandada una Resolución de fecha 13 de julio de 2018 por la que se revocaba la de fecha 4 de abril de 2018; no habiéndose desarrollado, en consecuencia, ni fase de alegaciones completa como tampoco una fase de prueba completa en los términos previstos en la LJCA; sin que pueda entenderse, por consiguiente, que la cuestión o asunto suscitado en el referido proceso fue definitivamente enjuiciado y resuelto por el Auto mencionado, tal y como exige la STS de 16 de enero de 2018 (rec. 2908/2016) en su F.D. 5º para apreciar la existencia de cosa juzgada material en los términos previstos en el artículo 222.4 de la LEC; sino que, por el contrario, la declaración de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal se produjo como consecuencia de la estimación, en vía administrativa, de un defecto meramente formal en la tramitación del procedimiento en la que recayó la mencionada Resolución de fecha 4 de abril de 2018 cual es la caducidad del procedimiento; siendo lo anteriormente expuesto justificativo del hecho de que en la resolución de fecha 13 de julio de 2018, revocando la de fecha 4 de abril de 2018, se indicara que tal revocación por un motivo puramente formal (la caducidad del procedimiento), no impedía la incoación de un nuevo procedimiento, si fuera procedente, extremo ésta último que no consta fuera recurrido por el actor y que es congruente con la consideración de las licencias de actividad como de tracto sucesivo, que no se agotan en su concesión y que permiten a la Administración asegurar de forma permanente la compatibilidad de la actividad autorizada con el interés público; de tal manera que la Administración estaba plenamente facultada para iniciar un nuevo procedimiento de inspección a fin de determinar si la actividad llevada a cabo por el recurrente en la Calle Juan de Bilbao 13-3º era compatible con el planeamiento vigente > > .

El FJ 4º rechaza el argumento referido a la prescripción, respuesta que se argumenta como sigue [- en ello no incide el recurso de apelación -]:

< < En segundo lugar se alega por la parte actora como motivo de impugnación de la resolución recurrida la prescripción de la acción de la Administración en relación con los hechos objeto de resolución en el expediente administrativo.

No podemos compartir los argumentos ofrecidos por la actora y ello porque, tal y como acertadamente señala el Ayuntamiento de San Sebastián en su contestación a la demanda, los usos ilegales o contrarios al ordenamiento jurídico, no prescriben nunca, tal y como establece en su F.D. 2º la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 23 de noviembre de 2001 (rec. 938/2009); lo cual es lógico por cuanto el uso ilegal o contrario a planeamiento, en cuanto continuado, impide la producción de prescripción alguna al no cesar en el mismo, lo que faculta a la Administración a ordenar el cese del uso ilegal de un inmueble en cualquier tiempo > > .

El FJ 5º responde al argumento de la demanda referido a la nulidad por haberse acordado la clausura de la actividad prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, razonando como sigue:

< < Se alega el actor, en tercer lugar, la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haberse acordado la clausura de la actividad prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en los términos previstos en el artículo 47.1 e) de la LPAC en relación con el artículo 95.3 de la LPAC; entendiendo, en definitiva, que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por no existir acuerdo de iniciación de ningún procedimiento administrativo por el órgano competente, como tampoco instrucción alguna del procedimiento en el que se hubiera podido efectuar alegación y proponer prueba; no habiéndose tampoco notificado adecuadamente al actor el trámite de audiencia.

El motivo de impugnación no puede ser estimado y ello porque, tal y como dispone el artículo 48.2 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 'No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.'

Pues bien, en el presente supuesto, si bien no consta en el expediente administrativo que se hubiera dictado acuerdo de iniciación del procedimiento, sí que consta en el expediente administrativo que, con anterioridad al dictado la orden de clausura de la actividad confirmada por la resolución recurrida, se confirió a la parte recurrente un plazo de diez días para que presentara las alegaciones que estimara oportunas en defensa de sus pretensiones; resolución acordando dar audiencia al actor que se intentó notificar al actor en el domicilio que constaba a la Administración en dos ocasiones, la primera a las 14:05 del día 30 de julio de 2018 y la segunda el día 2 de agosto de 2018 a las 19:23 horas, dejando aviso de llegada en el buzón, tal y como consta a los folios 79 y 80 del e.a., siendo ambos intentos infructuosos no encontrarse el demandante en su domicilio; y efectuándose, por tal motivo, la notificación de la referida resolución mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado (folio 84 del e.a.).

Pues bien, en el presente supuesto considero que no concurre el motivo de nulidad alegado por la parte actora y ello porque la ausencia de acuerdo de iniciación constituye una irregularidad formal que únicamente sería relevante, como motivo de anulabilidad del acto, si se hubiera ocasionado, por tal motivo, indefensión al recurrente, lo que no ha acontecido en el supuesto enjuiciado; ello en la medida en que se concedió audiencia al recurrente, en el seno del expediente administrativo, otorgándole un plazo de diez días para formular las alegaciones que tuviera por conveniente; debiendo asimismo entenderse, aunque la referida resolución no lo diga expresamente, que asimismo se confería al actor la posibilidad de formular junto a las alegaciones que tuviera por conveniente, la práctica de las pruebas que considerara adecuadas en defensa de sus pretensiones, pues en el término amplio de alegaciones debe considerarse la posibilidad de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuviera por conveniente en defensa de sus intereses como ofrecer la práctica de las pruebas que a este respecto considerara idóneas, pues la referida resolución dando audiencia no prohibía en modo alguno la proposición de prueba por el actor. En suma, en el expediente administrativo se confirió al actor los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado previstos en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre; posibilidad de alegar y probar que, asimismo, ha tenido el actor en el seno del presente procedimiento, por lo que no cabe estimar el motivo de nulidad alegado al no haberse causado al mismo indefensión alguna > > .

El FJ 6º responde al argumento de la demanda sobre la oposición a incorporar trámites e informes y actos de previos expedientes caducados, motivo que la sentencia apelada rechaza razonando como sigue:

< < Se alega como cuarto motivo de impugnación de la resolución recurrida la improcedencia de incorporación al mismo de todos aquellos actos, trámites e informes contenidos en los expedientes caducados, con infracción de lo dispuesto en los artículos 25.1 b) y 95.2 de la LPAC y de la doctrina constitucional que los aplica; incurriendo el acto recurrido en causa de nulidad/anulabilidad por falta de acreditación de los hechos que darían lugar a la Administración demandada a clausurar la actividad del actor.

Pues bien, sobre esta cuestión resolveré de manera diferenciada sobre dos aspectos distintos planteados por el actor en su demanda.

La primera de ellas viene referida al resultado de las actas de inspección que la UCOM efectuó los días 30 de septiembre de 2014 y 16 de diciembre de 2016 (folios 10 a 14 del e.a.), así como el día 8 de mayo de 2018 (folio 39 del e.a.), las cuales se realizaron según el actor tras entrar los agentes en el domicilio del afectado sin haber recabado el consentimiento del mismo, con infracción de lo dispuesto en los artículos 18.3 y 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El actor lleva razón en cuanto al hecho de que no puede admitirse el resultado de la referida prueba por los motivos que paso a exponer:

Pues bien, sobre el referido extremo podemos traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de abril de 2017 (rec. 753/2016) en cuyo F.D. 3º establece lo siguiente:

Dado el tenor de los concretos motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante, comenzaremos su estudio por el que refiere la inviolabilidad del domicilio que se imputa a la actuación inspectora, llevada a cabo el 8 de julio de 2013, de la que se levantó la oportuna acta, a la que se acompañaban tres fotos (folios 2 a 4 del expediente administrativo), y que motivó la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística que nos ocupa, tal como se puso de manifiesto en el Decreto de 31 de julio de 2013.

Razona el recurrente que la propietaria de la vivienda no fue advertida de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del Acta por la supuesta infracción urbanística, por lo que su consentimiento debe reputarse viciado; siendo dicha acta la única prueba tenida en cuenta para la incoación del procedimiento.

La Sentencia de instancia rechazó dicha alegación con el argumento de que la entrada en la vivienda se produjo en todo momento sin oposición por parte de la persona que se encontraba en la misma, por lo que el Acta de inspección levantada debe considerarse válida, sin que exista vicio alguno; razonamiento que comparte la representación procesal del Ayuntamiento de Coslada.

Como es bien sabido, el artículo 18.2 de la Constitución , tras señalar que el domicilio es inviolable, dispone que ' Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

Pues bien, partiendo de la premisa de que el acceso a la vivienda del interesado por parte de los agentes policiales, que llevaron a cabo la inspección, no se efectuó con autorización judicial, la correcta resolución de la cuestión controvertida nos conduce a la problemática sobre los requisitos exigibles para que el consentimiento del interesado a la entrada sea válido.

En este sentido, podemos traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1ª de 23 de abril de 2010, rec. 4572/2004 que, con referencia a la jurisprudencia de la Sala Segunda de dicho Alto Tribunal (sentencias de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ), señala que el consentimiento ' debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere'.

Igualmente resulta conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2015, de 16 de marzo de 2015, que con cita de la STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, expresa:

' que el consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , hemos indicado asimismo que este consentimiento no necesita ser expreso ( STC 22/1984, de 17 de febrero ) y que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito ( STC 209/2007, de 24 de septiembre , FJ 5).

Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización inherente'.

Pues bien, en el caso presente, resulta ser cierto que en fecha 8 de julio de 2013, determinados agentes municipales se personaron en la vivienda del recurrente a efecto de llevar a cabo una inspección urbanística. De dicha inspección se levantó la oportuna Acta, a la que se unieron tres fotos tomadas con ocasión de la inspección. Dicha Acta aparece firmada, además de por los agentes actuantes, por la propietaria o moradora de la vivienda, hecho del que la Sentencia dictada en la instancia infiere la prestación del necesario consentimiento para llevar a cabo la inspección en el correspondiente domicilio.

Ahora bien, el recurrente cuestiona la validez y eficacia del expresado consentimiento por cuanto que, dice, la propietaria de la vivienda no fue advertida de las consecuencias negativas que podría tener para sus derechos el levantamiento del acta por la supuesta infracción urbanística, por lo que su consentimiento debía reputarse viciado.

Ciertamente, si examinamos el contenido del Acta extendida con ocasión de la citada inspección domiciliaria bien pronto se advierte que en la misma: (i) no consta ni se hace referencia a la necesaria obtención del consentimiento del titular o habitante de la vivienda, (ii) como tampoco consta advertencia o información al interesado de que podía legítimamente negarse a autorizar la entrada en el domicilio (por el contrario, la única advertencia realizada es la referida a que la negativa u obstrucción de la labor inspectora ' será considerada como infracción grave'), y (iii) tampoco consta información alguna expresa y previa sobre los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización inherente.

En tales circunstancias, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial anteriormente expuesta, así como la contenida en nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2015 (rec. 18/20015), expresamente invocada por el recurrente-apelante, necesariamente deberemos llegar a la conclusión de que el consentimiento prestado en el caso examinado por la titular o moradora de la vivienda debe reputarse viciado, pues no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisos a fin de considerar que la autorización para la entrada en el domicilio se hizo en debida forma, por lo que el Acta de inspección levantada y fotografías a la misma unidas (obtenidas desde el interior de la vivienda) no podrán tener efectos probatorios por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual: ' No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '...'

Pues bien, en el presente supuesto no consta en ninguna de las referidas actas obrantes en el expediente, ni se hace referencia alguna a la necesaria obtención del consentimiento del titular o habitante de la vivienda; como tampoco consta advertencia o información al interesado de que podía legítimamente negarse a autorizar la entrada en el domicilio; y tampoco consta información alguna expresa y previa sobre los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización inherente; en suma, aplicando la doctrina contenida en la mencionada Sentencia debo llegar a la conclusión de que el consentimiento prestado en el caso examinado por el titular de la vivienda y recurrente en el presente procedimiento debe reputarse viciado, pues no fue prestado con pleno conocimiento de todos los datos, hechos y circunstancias precisos a fin de considerar que la autorización para la entrada en el domicilio se hizo en debida forma, por lo que las actas de inspección levantadas y fotografías de la misma unidas (obtenidas desde el interior de la vivienda) no podrán tener efectos probatorios por imperativo del artículo 11.1 de la LOPJ , según el cual: ' No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales '...'

La segunda cuestión que se plantea por el actor es el hecho de haberse incorporado todos los actos, trámites e informes de los procedimientos de inspección NUM003 y NUM002, los cuales se encontraban caducados y archivados, lo que infringe la regulación contenida en los artículos 25.1 y 95.2 de la LPAC.

Sin embargo esta alegación debe ser parcialmente atendida, únicamente en referencia a la diligencia de fecha 6 de enero de 2017, en la que el Servicio de Actividades constata a través de la web booking.com el uso concreto que se da a la pensión del actor y ello porque, en efecto, tal y como consta en el documento nº 24 aportado con la demanda, no impugnado por la demandada, dicha actuación fue llevada a cabo en el seno del procedimiento de inspección NUM002, el cual fue archivado por caducidad; de tal manera que dicha actuación, la cual formaba parte de un procedimiento archivado, no podía integrarse en el nuevo expediente de inspección incoado con respecto a la actividad llevada a cabo por el recurrente en la vivienda situada en la Calle Juan de Bilbao 13-3º.

Ahora bien, no cabe predicar la misma consecuencia respecto del resto de actuaciones obrantes en el expediente administrativo en el que se dictó la resolución recurrida en el presente procedimiento, y ello porque, negado expresamente por el Ayuntamiento de San Sebastián en su contestación a la demanda que los informes y documentos que obran en el expediente administrativo hubieran formado parte de otros expedientes administrativos ya archivados, el actor no practicó en el seno del presente procedimiento una actividad probatoria suficiente para acreditar dicho extremo, conforme a las normas generales sobre la práctica de la prueba previstas en el artículo 217.1 de la LEC; pues para ello pudo y debió aportar el contenido autenticado de la totalidad de los documentos, informes y actuaciones de los expedientes con nº NUM002 y NUM003, a los cuales pudo acceder y obtener copia en los términos previstos en el artículo 53.1 a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como documentos en que la parte actora fundaba su pretensión de anulación de la resolución recurrida, lo que no hizo.

Sentado lo anterior debemos resolver en el presente apartado si, en el expediente administrativo, se probó por el Ayuntamiento de San Sebastián, de forma suficiente, el hecho de estar destinando la totalidad de la vivienda ubicada en la calle Juan de Bilbao nº 13 -3º a pensión, con incumplimiento de las condiciones fijadas en el Plan General de Ordenación Urbana.

La respuesta a esta cuestión debe ser, a juicio de este juzgador, afirmativa y ello por la prueba practicada en el seno del expediente administrativo. Así:

A los folios 22 a 24 del e.a. consta un anuncio de fecha 23 de noviembre de 2017 en el portal de internet booking.com en el que se ofrece la vivienda del actor y se dispone que, entre sus características, el referido alojamiento dispone de una cocina compartida equipada con horno, lavavajillas y lavadora, con fotografías del interior del inmueble.

A los folios 25 y 26 del e.a. consta un nuevo anuncio de fecha 3 de abril de 2018 en el portal de internet booking.com en el que se ofrece la vivienda del actor y se dispone nuevamente que el referido alojamiento dispone de una cocina compartida, con fotografías del interior del inmueble.

A los folios 27 a 38 del e.a. constan nuevos anuncios de fecha 12 de enero de 2018 y 9 de mayo de 2018 en el portal de internet booking.com en el que se ofrece la vivienda del actor y se dispone que, entre sus características, el referido alojamiento dispone de una cocina compartida equipada con horno, lavavajillas y lavadora, con fotografías del interior del inmueble.

Asimismo, a los folios 42 y siguientes constan nuevos anuncios constan diversos anuncios de fecha 11 de julio e 2018 en diversos portales de internet en los que ofrece el referido alojamiento con la posibilidad de uso de cocina y una habitación interior (hostelworld, trivago, rumbo, booking, expedia, b& b), con fotografías del interior del inmueble.

Pues bien, los referidos anuncios en múltiples portales de internet con una descripción precisa de los servicios y habitaciones disponibles en la vivienda ubicada y fotografías de los mismos hacen prueba plena de que el actor estaba ofertando y, en consecuencia, empleando, partes de la vivienda que no podían ser destinadas al uso de pensión sino a la vivienda privada del titular o representante legal; incumpliendo la condición necesaria para poder considerar el uso de pensión llevado a cabo en el inmueble como asimilado al de vivienda por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.1 a) del Plan General de Ordenación Urbana; siendo así que la referida descripción del inmueble, efectuada en los referidos portales de internet, debe inexcusablemente haber procedido del propio actor puesto que la inclusión del referido alojamiento en la oferta de los referidos portales de internet, con la posibilidad de reservar el mismo a través de la propia página web, exige indudablemente el consentimiento del titular del establecimiento, el cual proporciona al portal de internet tanto la descripción del inmueble y sus servicios como las fotografías del interior de la vivienda ofertada que se incorporan a la descripción indicada.

En consecuencia, considero plenamente acreditado que la actividad llevada a cabo por el actor en el inmueble ubicado en la calle Juan de Bilbao nº 13 -3º, no se adecuó a la información proporcionada por aquel al Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián en la comunicación previa, pues se destinó al uso como pensión de estancias del inmueble (cocina, habitación interior sin ventana, habitación interior, baños compartidos, salón) que en aquella constaba como de uso privativo como vivienda del titular del establecimiento > > .

Es en el FJ 7º en el que responde a lo debatido e interesado con la demanda, partiendo de que el demandante había incumplido con la información suministrada a la Administración en la comunicación previa de inicio de actividad a desarrollar, razonado en ese ámbito como sigue:

< < Acreditado que el actor incumplió con la información suministrada a la Administración demandada en la comunicación previa de inicio de la actividad a desarrollar en el inmueble ubicado en la calle Juan de Bilbao nº 13-3º de San Sebastián y que le habilitaba para desarrollar en el mismo la actividad de pensión asimilada a vivienda; debemos coincidir con el Ayuntamiento de San Sebastián que el demandante venía desarrollando un uso terciario sin licencia de cambio de uso que habilitara tal uso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207.1 r) de la Ley 272006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que establece que '1.-Están sujetos a la obtención de licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, los siguientes actos:

Sentado lo anterior, tal y como acertadamente señala el Ayuntamiento de San Sebastián, procede la aplicación al caso concreto enjuiciado de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco que establece lo siguiente: '1.-Están sujetos a la obtención de licencia urbanística, sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, los siguientes actos: r)La primera utilización de obras o partes de ellas, así como su modificación y el cambio, total o parcial, de usos de la edificación.'; siendo así que el actor carecía de licencia de cambio de uso (de residencial a terciario) para desarrollar la actividad de pensión que efectivamente llevaba a cabo en el inmueble ubicado en la calle Juan de Bilbao nº 13,3º de San Sebastián.

Sentado lo anterior, la clausura de la actividad acordada por la resolución recurrida encuentra doble acomodo en el ordenamiento jurídico vigente.

En primer lugar, la regulación contenida en el artículo 71 bis, apartado 4º, de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se presentó la comunicación previa de inicio de actividad; cuyo contenido es idéntico al actual artículo 69.4 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establecen expresamente en su primer párrafo que 'La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.'; siendo así que, en el caso concreto enjuiciado, es evidente que el recurrente incurrió en falsedad con respecto a la información suministrada al Ayuntamiento de San Sebastián en la comunicación previa de inicio de actividad en el inmueble ubicado en el número 13-3 de la calle Juan de Bilbao de esta localidad, en la medida en que comunicó a la Administración demandada que pretendía desarrollar en el mismo la actividad de pensión asimilada a vivienda que se ha demostrado que no respondía a la realidad; falsedad de la información proporcionada a la Administración que facultaba a la misma a clausurar la actividad afectada desde el momento en que tuvo conocimiento de los hechos, como acontece en el supuesto enjuiciado.

Asimismo, la clausura de la actividad llevada a cabo por el demandante en el inmueble indicado encuentra acomodo en la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco que establece lo siguiente:

'Actividades sin licencia o comunicación previa.

1. Sin perjuicio de las sanciones que procedan, cuando el alcalde o alcaldesa tenga conocimiento de que una actividad funciona sin haber obtenido las licencias pertinentes o sin haber realizado la comunicación previa correspondiente, efectuará las siguientes actuaciones:

a) Si la actividad pudiese legalizarse, requerirá al titular de la misma para que regularice su situación, concediéndole al efecto un plazo que, salvo casos excepcionales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses, pudiendo además clausurarla, si las circunstancias lo aconsejaran, previa audiencia del interesado.

b) Si la actividad no pudiera legalizarse por incumplimiento de la normativa sectorial vigente o de las ordenanzas municipales correspondientes, deberá procederse a su clausura, previa audiencia del interesado.

2. Cuando la actividad afectada se encuentre en el ámbito de aplicación de la Ley de Política agraria y alimentaria, se estará a lo dispuesto en el artículo 10 de la citada disposición.'

Pues bien, en el presente supuesto, la actividad de pensión llevada a cabo por el actor en el inmueble indicado carecía de licencia, como hemos indicado en párrafos anteriores, y, además, no podía ser legalizada puesto que el artículo 59. 2 E) b) del Plan General de Ordenación Urbana permite el uso terciario en este tipo de inmuebles ocupando parcialmente una edificación residencial en una planta distinta a la baja y/o primera cuando ninguna de las ubicadas por debajo de la misma esté destinada a uso residencial; siendo así que el Ayuntamiento de San Sebastián ha negado que nos encontremos en este supuesto, sin que el actor haya acreditado lo contrario, es decir, que debajo del referido inmueble no hubiera plantas destinadas a uso residencial; no siendo, en consecuencia, legalizable la actividad llevada a cabo por el actor y procediendo, en consecuencia, la clausura de la actividad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.1 b) de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala el dictado de una sentencia estimatoria, para revocar la apelada y, tras ello, declarar no conformes a derecho, nulas o anulable, las resoluciones recurridas, y el derecho del apelante a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la clausura de la actividad de pensión asimilada a vivienda, en la cuantía a fijar en ejecución de sentencia, con remisión al art. 71.d) de la Ley de la Jurisdicción, de acuerdo con las bases que se establezcan para determinar la cuantía.

1.- En relación con el contenido del recurso de apelación, debemos recordar que incorpora un motivo o alegato cuarto, amplio en relación con el recibimiento a prueba, para oponerse a resoluciones recaídas en primera instancia en soporte de la admisión de la prueba solicitada ante la Sala, prueba documental a la que antes nos referíamos, cuestiones que fueron analizadas por la Sala en el Auto de 28 de octubre de 2020, que acordó recibir a prueba el recurso de apelación y acordar la documental interesada por el apelante, a cuyos razonamientos nos remitimos.

2.- Tras ello, anticipamos que el alegato octavo del recurso de apelación se refiere a la indemnización de daños y perjuicios causados por la clausura de la actividad, pretensión vinculada a la nulidad de las resoluciones recurridas, remitiéndose a la fase de ejecución de sentencia para concretar los daños y perjuicios, al partir de que no se podían evaluar con carácter previo, en concreto respecto al tiempo que deberá computarse, con remisión al contraste de declaraciones fiscales y datos bancarios de ingresos y gastos acreditados, en relación con los ingresos dejados de percibir por el cierre de la actividad, una vez descontados los gastos necesarios para su desarrollo.

3.- El alegato o motivo primero se limita a concretar el objeto del recurso de apelación y su planteamiento.

4.- Es en el motivo segundoen el que se defiende la disconformidad a derecho de la sentencia apelada, por no declarar la nulidad o anulabilidad de los actos recurridos en relación con lo que solicitó en el fundamento segundo de la demanda, por la relevancia de los efectos del Auto de 5 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donosita / San Sebastián, en el procedimiento ordinario 401/2018, que término el procedimiento por satisfacción extraprocesal, al defender que los actos recurridos en la instancia infringían el principio de cosa juzgada material y el principio de seguridad jurídica, por declarar una nueva clausura contra la misma actividad, la misma persona y los mismos hechos.

Destaca, en primer lugar, que la sentencia apelada solo responde a uno de los argumentos en ese ámbito, a la violación del principio de cosa juzgada,pero, se destaca, no respondió a lo que se trasladó en relación con la vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.

En este ámbito, el apelante se detiene en el significado y alcance de la resolución de 13 de julio de 2018, que revocó previa resolución de 4 de abril de 2018 que ordenó la clausura de la actividad.

Se remite a lo que razonó la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, en relación con el punto de partida referido a la caducidad, para enlazar con el significado y alcance del previo acto y del Auto 396/2018 del Juzgado nº. 1, recaído en el procedimiento ordinario 401/2018.

Parte el demandante de recordar qué acordó la resolución de 4 de abril de 2018, que fue desestimar alegaciones formuladas por el apelante el 7 de abril de 2017 y 4 de julio de 2018, en el expediente NUM002, ordenar la clausura de la actividad y dejar sin efecto comunicación previa de actividad clasificada contenida en el expediente NUM001, revocándola, de conformidad con el art. 16 del Reglamento de Servicios y 61 de la Ley 3/98, General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco.

Tras ello, se remite al escrito de alegaciones de 7 de abril de 2017, al que se refiere el hecho 3.a) de la demanda y al escrito de alegaciones de 4 de julio de 2017, hecho quinto de la demanda.

También se remite al recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 4 de abril de 2018, para destacar que el acuerdo de revocación de la resolución de 4 de abril de 2018, por resolución de 13 de julio de 2018, provocó que a partir del día 20 de julio, fecha de notificación, se volviera a ejercer la actividad sin problemas hasta la notificación de la resolución de 5 de octubre de 2018, que tuvo lugar el día 8.

Insiste en que la sentencia apelada infringe la sentencia de la Sala de 9 de mayo de 2017, recurso 650/2016, y la STS de 20 de febrero de 2020, recurso 5538/2006, que, se dice, se acogió totalmente, por la sentencia de esta Sala, remitiéndose a lo que razonó el Tribunal Supremo, para incidir en la figura de la revocación.

Tras ello, incide en razonar sobre la proyección de los efectos del Auto de 5 de septiembre de 2018 del Juzgado nº. 1, el que acordó la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal, en relación con los actos recurridos, que acordaron, posteriormente, la clausura por los mismos hechos y las mismas personas.

Razona sobre la cosa juzgada material y, tras ello, destaca que la sentencia apelada no es conforme a derecho, porque no se pronuncia sobre infracción de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima o buena fe, para destacar que si la Administración decide iniciar un nuevo procedimiento, en ejercicio de sus potestades de control e investigación, legalmente reconocidas, debe partir de la situación existente y de las circunstancias que rodeaban a la actividad de pensión, a la fecha del acuerdo de iniciación.

Ratifica que la Administración no actuó así, destacando que los actos recurridos se referían a situaciones, hechos y actuaciones anteriores al acto revocatorio de 13 de julio de 2018.

Se dice que de no revocarse la actuación recurrid, por ir en contra de la confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, se estaría consumando un engaño, una utilización espuria de los tribunales para ganar tiempo, ventaja, ante una nueva actuación que deja sin efecto otra anterior favorable, como era la revocación de la resolución que acordó la clausura de la actividad y, por ello, ataque frontal a la seguridad jurídica y a los principios por los que debe regirse la Administración en un estado democrático, social y de derecho, así confianza legítima y buena fe.

5.- En el motivo tercerotraslada el apelante que la sentencia es contraria a derecho en cuanto desestima la petición subsidiaria de nulidad de pleno derecho de los actos recurridos por acordarse la clausura de la actividad prescindiendo, total y absolutamente, del procedimiento administrativoestablecido o, en su caso, anulable, para el caso de que se dé a la revocación, únicamente, el valor de una declaración de caducidaddel procedimiento y de archivo de las actuaciones.

Tras referirse al contenido del art. 95.3 de la Ley 39/2015, insiste que no se ha seguido el procedimiento exigido tras la declaración de caducidad, por lo motivos que recuperaremos al responder a lo planteado por el apelante.

Precisa que si la resolución de 13 de julio de 2018 declaró la caducidad del procedimiento NUM002, con la consecuencia del archivo de las actuaciones, es de aplicación el art. 95.3 de la Ley 39/2015 y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la caducidad de los procedimientos, destacando que el precepto dispone que, en todo caso, en el nuevo procedimiento deben cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado, razonando el incumplimiento de dicho precepto, achacando que, de acoger la tesis de la sentencia apelada, desaparecían los derechos del interesado en el procedimiento administrativo previstos en el art. 53.1.a), b), d) y e) de la Ley 39/2015.

También considera que la sentencia da una respuesta contraria al art. 82.2 de dicha ley, con el trámite de alegaciones se puede pedir la práctica de pruebas que se consideren adecuadas en defensa de sus pretensiones, añadiendo que tampoco se notificó adecuadamente el trámite de audiencia, previsto en el art. 82.

Añade que en la notificación efectuada no se cumplió con la exigencia del art. 41.6, de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o en la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, señalando que sobre ello nada dijo la sentencia apelada

Todo ello, para concluir en la idea de indefensión.

Concluye señalando que se estaría ante una simulación por parte del Ayuntamiento, porque cuando se dicta por el Juzgado nº. 3 el Auto de 5 de septiembre de 2018, que declaró terminado el recurso contencioso-administrativo por satisfacción extraprocesal, fue cuando se le notifica al letrado del apelante la resolución otorgando trámite de audiencia, por lo que, se dice, la Administración ocultó, tanto al apelante, como al Juzgado, el dictado de la resolución de 15 de julio de 2018, y su intención de clausurar nuevamente la actividad.

6.- El motivo quintodel recurso de apelación achaca a la sentencia apelada que no es conforme a derecho en cuanto se han incorporado al nuevo procedimiento actos, trámites e informes de expedientes caducados, con la consiguiente infracción del art. 25.1.b) y 95.2 de la Ley 39/2015 y la doctrina jurisprudencial que los aplica, por no acordar la nulidad o anulabilidad de los acuerdos recurridos por falta de acreditación de los hechos que darían lugar a la Administración demandada a clausurar la actividad.

Insiste en las pautas en las que se desenvuelve la Administración tras declarar caducado un procedimiento, con remisión, entre otras consideraciones, a la STS de 24 de febrero de 2004, casación 3754/2001.

Destaca que no se está ante actuaciones y documentos que documenten la situación de la actividad a partir del inicio de un nuevo procedimiento, sino que se está ante hechos anteriores recogidos en expediente caducado, en concreto, se dice, que recoge los pantallazos de páginas web realizados con anterioridad a la fecha en que se había declarado caducado el procedimiento.

Reconoce que la Administración siempre puede iniciar un nuevo procedimiento, máxime en relación con las actividades clasificadas, pero deben practicarse con sujeción a los trámites y garantías propios del procedimiento, lo que no se había hecho en este caso.

7.- El motivo sextoachaca a la sentencia apelada infracción del art. 69.4 de la Ley 39/2015 que determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad [- texto incompleto recurso de apelación folio 45 -], precepto que sigue refiriendo < < afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar > > .

Ello en los supuestos de inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación; en este caso comunicación previa

En este ámbito, insiste que en la actividad, en concreto los datos e información aportada no adolecía de ninguna falsedad u ocultación, con remisión a lo que se certifica por los técnicos intervinientes, el Arquitecto Sr. Jesús Manuel en relación con el proyecto técnico para la pensión de marzo de 2014, que certificó que la actividad se adecuaba al proyecto y a la documentación técnica presentada cumpliendo la normativa aplicable, así como en relación a la documentación complementaria aportada en relación con el proyecto de actividad de pensión de junio de 2015 del Arquitecto Sr. Juan María.

Precisa que la sentencia apelada considera falsedad lo que sería, dialécticamente hablando, falta en el funcionamiento de la actividad.

Concluye señalando el apelante que la Administración desarrolló durante años una constante labor de inspección con múltiples visitas de la Policía Municipal, sin que se documentara nada extraño, y menos una falsedad en los datos, señalando que la sentencia apelada se viene a agarrar a unos pantallazos que no reflejaban la realidad del funcionamiento de la actividad.

8.- El motivo séptimoachaca a la sentencia apelada que infringe el art. 65 de la Ley General de Medio Ambiente del País Vasco en relación con la actividad amparada en comunicación previa e infracción del principio de proporcionalidad por clausurar la actividad que contaba con título habilitante para el ejercicio de la actividad de pensión asimilada a vivienda y, asimismo, contraria a derecho por no declarar nulos o anulables los actos recurridos por no aplicar, en su caso, el art. 64.2 de la citada Ley General de Medio Ambiente del País Vasco.

En este ámbito, precisa que no existía justificación, ni es proporcionado, que un defecto de funcionamiento se responda en contra de la normativa medioambiental que prevé la posibilidad de corregir la actividad online o la imposición de sanciones incluso el cierre temporal que acuerde de plano el cierre de la actividad, refiriendo que ello va en contra de la normativa de aplicación.

En este ámbito, insiste, como se hizo con la demanda, en la relevancia de la comunicación previa dirigida a legalizar la actividad de pensión, lo que se considera, y de ello se parte, que se estaba ante una actividad amparada en la comunicación previa, considerando que incluso así lo había entendido la Administración en los dos procedimientos anteriores, caducado uno y revocado otro, esto es, en el ámbito del expediente NUM002 en relación con la resolución de 24 de marzo de 2018, porque se hacía referencia a que se había requerido adoptar medidas correctoras en relación con informe-acta, sin que en el plazo concedido, se hubiera presentado documentación alguna, habiéndose procedido a reiterar el requerimiento con advertencia de suspensión de la licencia y cierre del establecimiento.

Sin perjuicio de trasladar el apelante que ello no es cierto, porque no había existido requerimiento, ni reiteración, pero se traslada para poner de manifiesto que la Administración se estaba ante unas deficiencias en el funcionamiento de la actividad, por lo que en aplicación del art. 64.2 de la Ley General de Medio Ambiente del País Vasco se requirió para adoptar las medidas correctoras, destacando que el requerimiento incluso, según la Administración, se reiteró.

Se dice que, además, la misma posición adoptada por la Administración se plasmó en el procedimiento de investigación NUM003.

CUARTO. - Oposición del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián.

0.- Interesó, con carácter preferente, la inadmisibilidad, recurso por razón de la cuantía, lo que, como recogemos en el FJ 1º, ya fue resultó, desestimándola por Auto de la Sala de 9 de julio de 2020, ratificado en reposición por el de 21 de septiembre de 2020.

1.- Tras ello, en la alegación primera, con carácter subsidiario, rechaza que la sentencia apelada incurra en incongruencia omisiva, en concreto, en relación con la ausencia de respuesta a la denuncia de vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima o buena fe, destacando que no es necesario una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones realizadas.

2.- En la alegación segunda, destaca que la sentencia estimó correctamente que no concurría en autos vinculación a la cosa juzgada material.

Ratifica que, en este supuesto, a pesar de que caducara un primer expediente de clausura de actividad, al no cumplir la misma los requisitos establecidos en la normativa, podía iniciarse, nuevamente, otro procedimiento, destacando que se estaba ante una acción urbanística en relación con los usos que no prescribía, sin que exista, respecto al nuevo auto, una vinculación positiva derivada del procedimiento judicial.

3.- La alegación tercera defiende que el procedimiento de clausura para ejercer una actividad no comunicada y no legalizable se tramitó correctamente.

En este ámbito, se viene a decir que se había planteado por el apelante una cuestión nueva no debatida en la instancia sobre la obligación de comunicar en el correo electrónico facilitado por el interesado en su día, la comunicación previa de actividad, el contenido del acto en los términos del art. 41.6 de la Ley 39/2015.

A pesar de ello, no se comparte la conclusión que alcanza el apelante, haciendo la corrección de la notificación.

Destaca, asimismo, que el defecto de procedimiento que se denuncia no habría comportado, en ningún caso, indefensión material alguna.

4.- La alegación cuarta se detiene en el procedimiento de control de la actividad comunicada, expediente NUM003, que finalizó con el requerimiento de regularización de la actividad en junio de 2017.

5.- La alegación quinta incide en la consideración que hizo sobre la válida inadmisión de la prueba, sobre lo que nos remitimos, como referíamos anteriormente, a la decisión de la Sala en el Auto firme de 28 de octubre de 2020, que acordó la práctica de prueba documental que había interesado el apelante.

6.- La alegación sexta se detiene en la indemnización, resarcimiento de daño emergente y lucro cesante.

Se remite a la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, de rechazo de indemnización, por declarar ajustada a derecho la resolución recurrida, para destacar que, en este caso, ni tan siquiera se ha acreditado directamente los daños y el lucro cesante alegados, porque, se dice, la liquidación anual de IVA de 2018, aportada por el recurrente en primera instancia, no hacía referencia a dicha actividad concreta y le constaría al Ayuntamiento, porque así se habría reconocido por el demandante en el expediente, que como empresario tiene al menos otra pensión en la ciudad.

Añade que tampoco es cierto que la cifra que se indica en la liquidación que se presentó corresponda a seis meses, porque, a pesar de esta clausurado el establecimiento desde el 27 de abril hasta el 13 de julio de 2018, como se acredita en el expediente, se seguían ofertando las habitaciones en las plataformas comerciales, al menos en junio se reservó alguna habitación.

Con todo ello, ratifica el rechazo de los motivos del recurso de apelación, para que se confirme la sentencia apelada.

QUINTO. - Expediente NUM002; clausura; recurso contencioso-administrativo 401/2018, seguido ante el Juzgado nº 1; Auto de satisfacción extraprocesal de 5 de septiembre de 201; principios de cosa juzgada material, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.

1.- Tras la exposición del debate que ha quedado recogida, responderemos, a continuación, al motivo preferente del recurso de apelación, como lo fue en la demanda, con el que se denuncia que la sentencia apelada ha incurrido en vulneración del ordenamiento jurídico, en concreto de los principios de cosa juzgada material, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.

Anticipamos que, en esencia, la remisión que se hace por el apelante al principio de seguridad jurídica, como así se hizo ya en primera instancia, aunque expresamente a él de forma singular no se refiere la sentencia apelada, queda directamente vinculado a lo que pasamos a razonar en relación con la pretensión que se ejercitó con la demanda, para oponerse a las resoluciones recurridas, en relación con la cosa juzgada.

2.- La respuesta exige retomar los antecedentes en los que incide el debate y así nos debemos centrar en el expediente NUM002; uno de los aportados en prueba en esta segunda instancia, a solicitud del apelante, prueba ya pedida en primera instancia y no admitida.

En concreto, debemos partir de la resolución de 4 de abril de 2018 que, tras desestimar las alegaciones formuladas por el interesado el 7 de abril y el 4 de julio de 2017, ordenó la clausura de la actividad en el tercer piso del núm. 3 de la calle Juan de Bilbao, a producir en el plazo máximo de siete días naturales y habilitándose a la Guardia Municipal a proceder al precinto, si no se procede al cese voluntario de la actividad, así como dejar sin efecto la comunicación previa de actividad clasificada contenida en el expediente NUM003, para revocarla.

Contra esa resolución el hoy apelante interpuesto recurso contencioso-administrativo, llevándose el procedimiento ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, en el que recayó Auto de satisfacción extraprocesal de 5 de septiembre de 2018, que es la resolución judicial en la que soporta la pretensión que ahora se reitera de cosa juzgada.

Recordaremos que el soporte de la satisfacción extraprocesal se encontraba en la resolución de 13 de julio de 2018 del Concejal Delegado de Urbanismo y Sostenibilidad, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, que acordó revocar la anterior resolución de clausura de 4 de abril de 2018, la que era objeto del recurso contencioso-administrativo 401/2018, seguido ante el Juzgado nº 1.

Debemos destacar la relevancia de que la revocación se acordó por apreciar la existencia de caducidad, por haberse dictado la resolución de clausura fuera del plazo máximo para dictar y notificar y, por ello, como se precisó en la parte dispositiva, sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento si fuera procedente.

Vemos como, por tanto, la resolución de revocación de la recurrida en sede jurisdiccional, lo fue por apreciar la caducidad, sin perjuicio de reiniciar el procedimiento, lo que así se acordó en posterior resolución de 15 de julio de 2018, con la que arrancó el procedimiento NUM000, en el que recayeron las resoluciones recurridas en la instancia, que la sentencia apelada confirmó.

3.- La cosa juzgada se configura en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la Jurisdicción, como un supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, remitiéndonos a lo que ello implica.

Aquí podemos traer a colación las pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiteradas en relación con la cosa juzgada en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Retomaremos, por su singularidad, la STS de 10 de junio de 2020, casación 5425/2017, porque tiene presente tanto la estricta cosa juzgada y los requisitos para que concurra, como, enlazando con el principio de seguridad jurídica, la vinculación prejudicial, cuando no se den todos los presupuestos de la cosa juzgada, en concreto cuando no se esté ante el mismo acto administrativo como presupuesto de ella.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo razonó en el FJ 3º como sigue:

< < La cosa juzgada como causa de inadmisibilidad y como vinculación a lo decidido.

El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.

Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC , es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional ), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.

Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005 ), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.

Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que < < Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior procesola res de qua agitures un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y, además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, lasSentencias de 5 de octubre de 1998, 23 de septiembre de 2002y1 de marzo de 2004, que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley >> .

Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también hemos diferenciado entre dos planos diferentes, dentro de la proyección de la cosa juzgada. De un lado, tiene lugar cuando concurren todas las identidades, además de impugnarse la misma actuación administrativa,lo que determina la inadmisión del recurso por aplicación del citado artículo 69.d) LJC. Y, de otro, y éste es el caso, cuando esa coincidencia de las exigencias de la cosa juzgada no concurre en su integridad sino sólo en parte, lo que se produce es unavinculación prejudicial, pues, aunque no puede declararse la inadmisión, sin embargo, la decisión judicial no podrá desconocer el anterior pronunciamiento al que debe ajustar su decisión en la parte que resulta coincidente. Recordemos a estos efectos que el artículo 222.4 de la LEC dispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal > > .

4.- En este caso, no es necesario incidir en profundidad en los efectos que en relación con la cosa juzgada puede producir el Auto de satisfacción extraprocesal, por la satisfacción extraprocesal como una de las formas de terminación del proceso contencioso-administrativo, pero sí debemos recalcar que, en este supuesto, no se podía apreciar la cosa juzgada, como así concluyó la sentencia apelada, porque el Auto de satisfacción extraprocesal estaba soportado en la revocación de la resolución de clausura de 4 de abril de 2018, con los pronunciamientos añadidos a los que nos hemos referido, pero como consecuencia de apreciarse la caducidad.

Esto es lo importante, no se acogieron todos los argumentos y consideraciones que se ejercitaban por el demandante en el proceso ordinario 401/2018, sin que, en este momento, quepa entrar en consideraciones sobre si debió concluirse en la satisfacción extraprocesal en relación con las pretensiones que se ejercitaban en la demanda en dicho procedimiento.

Tenemos que ratificar que no puede concluirse que, en este caso, concurra cosa juzgada material, sin que el principio de seguridad jurídica condicione la viabilidad de un nuevo procedimiento dirigido, en su caso, a la clausura de la actividad tras la revocación de la previa decisión de clausura por caducidad.

Por ello, debemos ratificar lo que concluyó la sentencia apelada en cuanto consideró que la revocación, soporte de la satisfacción extraprocesal, lo fue por lo que se identificó como defecto formal, esto es, en relación con la caducidad, lo que enlaza con la idea del desarrollo de las actividades como de tracto sucesivo y, por ello, siendo posible su control, mientras se están desarrollando.

No podemos perder de vista que la resolución que revocó la clausura acordada el 4 de abril de 2018, la resolución de 13 de julio de 2018, debemos recalcarlo, lo fue sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento si fuera procedente.

Resolución que el apelante, en su momento, consintió, dado que, en lo que interesa, no se alzó contra la conclusión anticipada de que podía incoarse un nuevo procedimiento tras la declaración de caducidad, por lo que solo podía partirse de la revocación de la resolución de clausura y no de la conformidad al ordenamiento jurídico del desarrollo de la actividad.

En relación con lo que se está debatiendo, no es necesario incidir en la resolución que recayó en el procedimiento ordinario 401/2018, seguido ante el Juzgado nº 1, en concreto, en relación con el Auto de satisfacción extraprocesal de 5 de septiembre de 2018, resolución firme, sobre la decisión de revocación por caducidad de la resolución de clausura de 4 de abril de 2018, dado que la resolución que revocó, la de 13 de julio de 2018, tampoco es objeto del presente recurso y ha de considerarse firme y consentida.

Por lo demás, la satisfacción extraprocesal se declaró de conformidad con quien fue demandante, el ahora apelante, no se opuso a ella, en concreto no instó continuar el proceso con el objeto de ratificar la conformidad a derecho de la actividad que se estaba desarrollando, y ello unido a que la decisión de clausura no es una actuación que tenga naturaleza sancionadora, por más que sea restrictiva de derechos en relación con la situación del apelante.

Por ello, no es necesario insistir en la sentencia de la Sala 295/2017, de 9 de mayo, recaída en el recurso de apelación 650/2016, sin que por lo razonado se puede estar a las conclusiones que pretende el apelante de la sentencia que traslada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, sentencia 24/2018, de 24 de enero, recurso de apelación 517/2007, que viene a considerar que la satisfacción extraprocesal, por ello con pérdida de interés legítimo el proceso, se viene a equiparar a sentencia absolutoria en cuanto al fondo, considerando que produce el efecto de cosa juzgada que, en este caso, ha de entenderse limitado a la declaración de caducidad del procedimiento NUM002.

Añadiremos que no cabe dar relevancia a lo que traslada el apelante en relación con las intenciones del Ayuntamiento, cuando alude incluso a la idea de engaño al haber revocado previa resolución de clausura, provocado la satisfacción extraprocesal, por tener ya en mente la idea de iniciar nuevo procedimiento de clausura, en concreto, por resolución de 15 de julio de 2018, que ha de ponerse en relación con la resolución que revocó la previa clausura, la de 13 de julio de 2018, de dos días antes, incluso antes de notificarse el 21 de julio, y ello recordando que la resolución que revocó la previa decisión de clausura, la de 13 de julio de 2018, acordó la caducidad del procedimiento, pero, como precisó, lo era sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento si fuere procedente.

Añadiremos que no es infrecuente que la decisión se caducidad enlace, cundo no opera la prescripción, con la de reinicio de nuevo expediente con del mismo objeto; no está ello impedido por la ley, hoy en día por la Ley 39/2015, y en relación con el procedimiento que se caducó estando a la Ley 30/1992.

6.- Con ello, se da respuesta a lo que se defiende en el recurso de apelación en este ámbito, incluso cuando alude a la idea de incongruencia omisiva en relación con el que trasladó de vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, lo que carece de relevancia, en este caso, en relación con las circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar la nulidad de las resoluciones recurridas en la instancia, esto es, en el fondo, la que podemos considerar segunda decisión de clausura de la actividad por resolución de 5 de octubre de 2018, ratificada en reposición por la resolución de 13 de noviembre de 2018.

Destacamos que si, en principio, el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción, en este supuesto por estar ante el desarrollo de una actividad y, por ello, de tracto sucesivo [- a ello se refirió el FJ 4º de la sentencia apelada -], no tenía incidencia la prescripción, como defiende el Ayuntamiento al oponerse al recurso de apelación, ratificando la ausencia de la vinculación positiva del Auto de satisfacción extraprocesal, al no concurrir ni cosa juzgada, ni vinculación por prejudicialidad, dado que de lo único de lo que se debía partir era de la caducidad del previo procedimiento de clausura, por lo que debemos rechazar el motivo al que damos respuesta, en relación con las conclusiones y pautas que hemos recogido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estando a la STS de 10 de junio de 2020 antes referida.

SEXTO. - Antecedentes del expediente NUM000 .

A continuación, superado el motivo preferente, como necesaria cabecera de las respuestas que a continuación debemos dar, expondremos las pautas relevantes del expediente NUM000, que fue en el que recayó la resolución recurrida que la sentencia apelada confirmó.

1.- Por resolución de 15 de julio de 2018del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, se concedió al responsable de la actividad plazo de 10 días hábiles para presentar alegacionesque estimara oportunas, con carácter previo, por un lado, a la revocación de la actividad de pensión asimilada a vivienda declarada y, por otro, a la clausura de la actividad ilegal de pensión constatada.

Ello, en relación con los antecedentes que tuvo presente tras la presentación de comunicación previa de actividad clasificada el 24 de marzo de 2014, para legalizar la actividad de pensión asimilada de vivienda, por lo que recoge referencia a informes de la UCOM de 30 de septiembre de 2014, del Servicio de Salud Pública y Bienestar Animal de 16 de diciembre de 2016, de 6 enero de 2017, del Servicio de Actividades, de 30 de mayo de 2017 de la Sección Técnica de Actividades, recaídos en el expediente de inspección NUM003, para remitirse a la constatación a través de canales de publicidad y reservas de alojamientos turísticos por Internet.

Con ello concluye que la actividad realizada en la vivienda no se ajustaba en ningún momento, desde su presentación, al proyecto presentado en la comunicación previa de pensión asimilada a vivienda, por haberse utilizado tanto la cocina compartida, salón compartido, el salón como habitación, el trastero sin ventana como habitación, así como la habitación de zona privada como habitación de huéspedes.

Dicha resolución, que consta a los folios 64 a 69, se intentó notificar en el domicilio de la actividad, Pensión RogerÂ?s House, fracasando dos intentos del servicio de Correos, folio 79 vuelto, constando al folio 83 comunicación de la Guardia Municipal poniendo de manifiesto que, a pesar de pasar repetidas veces por el domicilio, no se había podido notificar.

Tras ello, se cumplimentó el anuncio de notificación en el Boletín Oficial del Estado de 4 de septiembre de 2018, en cumplimiento del art. 44 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común.

También se notificó, el 28 de septiembre de 2018, al Letrado Sr. Goicoechea Aramburu, notificación con acuse de recibo que consta a los folios 92 y 93 del expediente, ello en traslado de la resolución en comunicación de 24 de septiembre de 2018, folios 88 a 90.

2.- En el expediente recayó la resolución de 5 de octubre de 2018que ordenó la clausurade la actividad en plazo de dos días, con apercibimiento de precinto por parte de la Guardia municipal, con remisión al art. 65 de la Ley 3/1998, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, al considerar que el uso que se realizaba en la ubicación no podía ser autorizado, con remisión al art. 59 del Plan General de Ordenación Urbana.

Resolución que se notificó, el 8 de octubre de 2018, por parte de Agentes de la Guardia municipal en la persona de Luis (folio 102), resolución que también se notificó a Don Avelino quien había intervenido ante el Ayuntamiento en relación con la actividad desarrollada.

3.- Letrado Sr. Goicoechea Aramburu, en nombre y representación de Luis, presentó alegaciones el 15 de octubre de 2018, en las que manifestó que el 28 de septiembre de 2018 había recibido del Ayuntamiento resolución del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad de 15 de julio de 2018, por la que se concedió plazo de diez días para efectuar alegaciones.

Alegaciones fechadas el 15 de octubre de 2018, cuando la resolución de clausura se había notificado al interesado el 8 de octubre de 2018, a la que también se hacía referencia en la alegación primera, para manifestar que, como consecuencia de esa resolución de clausura, no tenía sentido el plazo otorgado para alegaciones [- con referencia a la notificación el 28 de septiembre de 2018, al Letrado Sr. Goicoechea Aramburu de la resolución de 15 de julio de 2018 por la que se concedió al responsable de la actividad plazo de 10 días hábiles para presentar alegaciones -], considerando que, por ello, se había lesionado el derecho de defensa del interesado y que no procedía realizar alegación previa cuando se había resuelto de plano, sin esperar a las alegaciones, añadiendo que la resolución de 5 de octubre no cumplía el estándar de comportamiento que se había impuesto en la previa resolución de 15 de julio de 2018.

Aludió a que la resolución de 5 de octubre de 2018 infringía número muy elevado de normas de procedimiento administrativo, era incoherente y lesionaba el derecho de defensa del interesado, por lo que interesó que se acordara la anulación o renovación y, en su caso, otorgar un nuevo plazo de alegaciones previa a cualquier resolución.

4.- Tras ello, hicieron alegaciones tanto el Sr. Avelino, folios 111 a 113, como el Gobierno Vasco, folios 1114 a 116, éste en relación con la aportación de datos respecto al expediente seguido en la Oficina Territorial en relación con la pensión RogerÂ?s House y las pautas de la Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo, interesando, por ello, informe sobre si la actividad se adecua a las normas vigentes en el ámbito de las competencias municipales.

5.- Recayó la resolución de 13 de noviembre de 2018, que en su pronunciamiento primero acordó desestimar lo que calificó recurso de reposicióninterpuesto por el interesado contra la resolución que acordó la clausura y dejar sin efecto la licencia de actividad NUM001; ello en respuesta al escrito de alegaciones presentado el 15 de octubre de 2018 por el Letrado Sr. Goicoechea Aramburu, en nombre y representación de Luis.

Dicha resolución dejó constancia de que fue el 25 de septiembre de 2018 cuando se dio traslado de la resolución al abogado, con notificación el 28, que, en un expediente anterior del interesado, figuró como representante de él, como una garantía adicional, precisando las circunstancias de ese traslado de la resolución a quien fue representante del interesado en un expediente anterior, en concreto que se trataba de una segunda notificación por haberse detectado, en otro expediente ajeno al titular de la actividad, y con fecha posterior, la dirección del despacho del abogado que en expediente anterior fue representante del interesado, añadiendo:

(i) Que el abogado no era en el expediente presente representante del titular de la actividad.

(ii) Que, sin perjuicio de tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, la única dirección del interesado que constaba en la base de datos era el de la actividad.

(iii) Que estando al art. 41.7 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común, cuando el interesado es notificado por distintos cauces, se toma como fecha de notificación aquella que se hubiere producido en primer lugar, destacando que la notificación ya estaba hecha.

También precisó que haciendo uso del trámite del recurso no se habían realizado más alegaciones por el interesado, ratificando que había quedado ampliamente acreditado que la ubicación en ningún momento se había realizado la actividad declarada de pensión asimilada a vivienda, 50% máximo de actividad, 50% mínimo de vivienda y, por el contrario, se había acreditado que la ubicación se había realizado de forma continuada desde la presentación de la comunicación previa de actividad de pensión asimilada otra actividad, la de pensión no legalizable conforme a la normativa urbanística y, por ello, se desestimó el recurso de reposición y se ratificó la orden de clausura.

SÉPTIMO. - Cumplimiento de las exigencias básicas en el nuevo procedimiento de clausura ( NUM000) tras la declaración de caducidad del previo ( NUM002).

Teniendo presentes los previos antecedentes, pasamos a dar respuesta al motivo tercero del recurso de apelación, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º de nuestra sentencia.

1.- El apelante defiende que la sentencia apelada es contraria a derecho porque desestima la petición subsidiaria de nulidad de pleno derecho de los actos recurridos, por acordarse la clausura de la actividad prescindiendo, total y absolutamente, del procedimiento administrativoestablecido o, en su caso, anulable, para el caso de que se dé a la revocaciónúnicamente el valor de una declaración de caducidaddel procedimiento y de archivo de las actuaciones.

Tras referirse al contenido del art. 95.3 de la Ley 39/2015, insiste que no se ha seguido el procedimiento exigido tras la declaración de caducidad:

(i) Por no existir acuerdo de iniciación de ningún procedimiento administrativo, por el órgano competente, con remisión al art. 58, pregonándose, si no ha existido acuerdo de iniciación, ¿quién decidió incorporar al nuevo expediente?, añadiendo que se viene a reconocer por la sentencia apelada, pero concluye que es una irregularidad formal.

(ii) Porque como no existió acto de inicio del procedimiento no pudo ser notificado al apelante, teniendo derecho a ello, señalando que esta alegación no fue respondida por la sentencia apelada, insistiendo en que es consecuencia de la ausencia de acuerdo de iniciación y por ello ha causado indefensión.

(iii) Porque no ha existido instrucción alguna en el procedimiento, no habiendo podido hacer alegaciones el apelante, previo al trámite de audiencia, y aportar documentos, también consecuencia de la falta de acuerdo de iniciación.

(iv) Porque no se ha podido valer de medio de prueba alguno para acreditar los hechos que consideraba relevantes, insistiendo en la clara indefensión.

(v) Porque no se notificó adecuadamente el trámite de audiencia, del citado art. 82, señalando que la resolución de 15 de julio de 2018, que concedió plazo de alegaciones de 10 días, se notificó al apelante, cuando con carácter previo había indicado por su letrado como domicilio para notificaciones el despacho profesional, con remisión al documento nº 27 de la demanda.

Defiende que ello justificó la presentación de recurso de reposición contra la resolución de 4 de abril de 2018, señalando que se indicaba en la casilla correspondiente que se hicieran las notificaciones en el despacho del letrado, destacando que es una cuestión a la que no responde la sentencia apelada.

Precisa que si la resolución de 13 de julio de 2018 declaró la caducidad del procedimiento 2017-CLAU-00024, con la consecuencia del archivo de las actuaciones, es de aplicación el art. 95.3 de la Ley 39/2015 y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la caducidad de los procedimientos, destacando que el precepto dispone que, en todo caso, en el nuevo procedimiento deben cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado, razonando el incumplimiento de dicho precepto, achacando que, de acoger la tesis de la sentencia apelada, desaparecían los derechos del interesado en el procedimiento administrativo previstos en el art. 53.1.a), b), d) y e) de la Ley 39/2015.

También considera que la sentencia da una respuesta contraria al art. 82.2 de dicha ley, porque con el trámite de alegaciones se puede pedir la práctica de pruebas que se consideren adecuadas en defensa de sus pretensiones, añadiendo que tampoco se notificó adecuadamente el trámite de audiencia, previsto en el art. 82.

Añade que en la notificación efectuada no se cumplió con la exigencia del art. 41.6 de la Ley 39/2015, de enviar un avisoal dispositivo electrónico y/o en la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, señalando que sobre ello nada dijo la sentencia apelada.

Todo ello, para concluir en la idea de indefensión y en que se está ante una simulación por parte del Ayuntamiento, porque cuando se dicta por el Juzgado nº. 3 el Auto de 5 de septiembre de 2018, que declaró terminado el recurso contencioso-administrativo por satisfacción extraprocesal, fue cuando se le notifica al letrado del apelante la resolución otorgando trámite de audiencia, por lo que, se dice, la Administración ocultó, tanto al apelante, como al Juzgado, el dictado de la resolución de 15 de julio de 2018, y su intención de clausurar nuevamente la actividad.

2.- En primer lugar, debemos ratificar, en relación con la respuesta que hemos dado al alegato referido a la cosa juzgada, que hay que partir de la caducidad del previo procedimiento de clausura, de la revocación, por caducidad, de la resolución de clausura que se acordó el 4 de abril de 2018 en el expediente NUM002.

Como consecuencia de ello, efectivamente, deben tenerse en cuenta las previsiones legales del art. 95.3 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, según el cual:

< < La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado > > .

La respuesta a este motivo, de carácter estrictamente procedimental, exige tener presentes los antecedentes que refleja el expediente NUM000, sobre los que nos remitimos a los recogidos en el previo FJ 6º.

En primer lugar, señalaremos, respecto a la ausencia de acuerdo de inicio del procedimiento administrativo en el que recayó la resolución de clausura recurrida, que a ello sí se refiere la sentencia apelada en su FJ 5º, nos remitimos a su contenido recogido en nuestro FJ 2º, debiendo significar que a tales efectos cumple las exigencias legales la resolución de 15 de julio de 2018, del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, que concedió al responsable de la actividad plazo de 10 días hábiles para presentar alegaciones que estimara oportunas, con carácter previo, por un lado, a la revocación de la actividad de pensión asimilada a vivienda declarada y, por otro, a la clausura de la actividad ilegal de pensión constatada.

Destacamos que lo es enlazando con la previa resolución de 13 de julio de 2018 de revocación de la resolución de clausura, acordada el 4 de abril de 2018 en el expediente NUM002.

Con los antecedentes del expediente NUM000 la Sala, en este ámbito, debe ratificar lo que se razonó y en el fondo se concluyó en la sentencia apelada, en el sentido de dar relevancia a lo que acordó la citada resolución de 15 de julio de 2018, que ratificamos fue conceder al hoy apelante, como responsable de la actividad, plazo de 10 días hábiles para presentar alegaciones que estimara oportunas, con carácter previo, por un lado, a la revocación de la actividad de pensión asimilada a vivienda declarada y, por otro, la clausura de la actividad ilegal de pensión constatada.

Ello en relación con antecedentes que tuvo presente, los derivados del expediente NUM001, tras la presentación en marzo de 2014 de la comunicación previa de actividad, así como los que se recogieron en el posterior expediente de inspección NUM003, iniciado por resolución de 26 de agosto de 2014, expedientes con el contenido que finalmente se ha traído a los autos, en prueba acordada por la Sala en esta segunda instancia a instancias del apelante.

Tras ello debemos detenernos en responder a si debió considerarse correcta la notificación por edictos a través del BOE, tras intentos de notificación, unido a lo que se trasladó por la Guardia Municipal de no haber podido notificar la resolución de 15 de julio de 2018, que concedió plazo para efectuar alegaciones al interesado, en relación con la singularidad de que también se notificó el 28 de septiembre de 2018 al letrado Sr. Goicoechea Aramburu, como consta a los folios 92 y 93 del expediente, recordando que recayó resolución de 5 de octubre de 2018 que dispuso la clausura, en el fondo por considerar que se estaba ante un uso que no podía ser autorizado, en relación con las pautas del art. 59 del PGOU.

En relación con los antecedentes del expediente que hemos dejado recogidos en el FJ 6º, la resolución de clausura se notificó al interesado el 8 de octubre y el letrado Sr. Goicoechea presentó alegaciones el 15 de octubre de 2018, tras lo que la Administración, en la resolución recurrida en la instancia, de 13 de noviembre de 2018, las calificó de recurso de reposición y confirmó la resolución de clausura, defendiendo que el traslado al letrado Sr. Goicoechea Aramburu lo fue como una garantía adicional, pero defendiendo que estamos ante un supuesto de doble notificación, por lo que en aplicación del art. 41.7 de la Ley 39/2015 había que estar a la que se había producido en primer lugar y que es por lo que se insistió que estábamos ante una notificación ya realizada.

Sobre ello, en primer lugar, debemos señalar, en contra de lo que traslada el Ayuntamiento, que la demanda sí hizo alusión a la necesidad de dar cumplimiento al aviso referido en el art. 41.6 de la Ley 39/2015, nos remitimos al folio 30 de la misma, pero ahora lo responderemos, superando el silencio de la sentencia apelada, ratificando que es un argumento que no puede tener la relevancia anulatoria pretendida, porque el propio precepto, en su parte final, expresamente plasma que la falta de práctica del aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida y ello tras señalar en la parte inicial que con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única; tras lo que precisa que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

En relación con la notificación al interesado, la Sala tiene que ratificar, como hizo la sentencia apelada, la conformidad a derecho de la actuación seguida por el Ayuntamiento, al estar constatados en el expediente, como recoge la sentencia apelada, en relación con los antecedentes que hemos tenido presentes, los intentos de notificación fracasados, a través del servicio de correos, en el concreto domicilio del nº 13 planta 3ª de la Calle Juan de Bilbao, unido a la relevancia que hay que dar al informe de actuación de la Guardia Municipal que consta al folio 83, de fecha 17 de agosto de 2018, en el que se recoge que los agentes que lo suscriben, identificados como NUM004 y NUM005, durante la semana se había pasado repetidas veces por el domicilio en cuestión, no encontrando al interesado en ninguna de las ocasiones, por lo que no se había podido hacer entrega de la notificación, con remisión al expediente, tras lo que se produjo la notificación del edicto en el BOE, del 4 de septiembre de 2018.

Añadiremos, en relación con lo que se ha venido defendiendo por el apelante, que en el doc. 27 aportado con la demanda, folio 162 de los autos de primera instancia [- escrito presentado por el apelante el 4 de julio de 2017 ante el ayuntamiento, en relación con la resolución de 6 de junio de 2017, recaída en el expediente NUM003, refiriendo que por error en ella figuraba la fecha 26 de agosto de 2014 -], no consta que se trasladara al ayuntamiento concreto domicilio como lugar de notificaciones; una vez leído el escrito nada al respecto recoge, escrito que así mismo consta a los folios 293 y 294 de la prueba documental aportada ante la Sala; en él el apelante sigue trasladando como domicilio el nº 13 planta 3ª de la Calle Juan de Bilbao, escrito encabezado con remisión al expediente NUM002.

La ratificación de la conformidad a derecho de la notificación edictal, en los términos referidos, impide dar relevancia a lo que sucedió con posterioridad en el curso del expediente, en concreto la notificación el 28 de septiembre de 2018 al letrado Sr. Goicoechea Aramburu de la resolución de 15 de julio de 2018, que abría trámite de alegaciones, que fue por lo que recayó la resolución de 5 de octubre de 2018, que acordó la clausura, cuando había trascurrido el plazo concedido para alegaciones partiendo de la publicación en el BOE, de la resolución que dio traslado para alegaciones, publicación del 4 de septiembre de 2018, y no el plazo tras la segunda notificación.

Ello justificaba que las alegaciones presentadas tras dicha resolución, aunque lo fueran en el plazo concedido el letrado, merecieran la calificación de recurso de reposición contra la resolución que había acordado la clausura, que había sido notificada al interesado el 8 de octubre de 2018, como hizo la resolución de 13 de octubre de 2018, que así mismo partió de que se estaba ante una doble notificación, por lo que entraba en aplicación el art. 41.7 de la Ley 39/2015, que establece que cuando se producen notificaciones por distintos cauces hay que dar relevancia a la producida en primer lugar.

Tras ello debemos partir de que en este supuesto no puede considerarse que se incumpliera el art. 95.3 de la Ley 39/2015, porque lo relevante, en relación con el procedimiento, es que exige contradicción con los interesados y debe considerar cumplido con el acuerdo que dispuso dar traslado para realizar alegaciones en los términos que hemos referido, sin perjuicio de lo debatido en relación con los antecedentes que pudieron ser valorados en el procedimiento reiniciado, tras la declaración de caducidad del previo procedimiento de clausura NUM002.

Hay que destacar lo que el art. 95.3 comienza precisando en relación con la caducidad, que en aquellos casos en los que sea posible iniciar un nuevo procedimiento, por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

Por ello ha de ratificarse que la consecuencia relevante y plena de la declaración de caducidad es la no interrupción de la prescripción, pero, como el propio art. 95 establece, no impide la iniciación de un nuevo procedimiento cuando no opera la prescripción, como es nuestro caso, y permite, con carácter general, la incorporación al nuevo procedimiento de actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual, de no haberse producido la caducidad.

Debe tenerse presente que el debate gira, en este supuesto, exclusivamente en relación con la conformidad o no al ordenamiento jurídico urbanístico del desarrollo de la actividad, en el ámbito del PGOU de Donostia / San Sebastián, como se desprende de los antecedentes que se pueden extraer de la prueba documental aportada al expediente y a los autos.

Se puede concluir, con ella, que un inicial expediente NUM006 justificó que se enmarcara en él la comunicación previa de 24 de marzo de 2014, a lo que se refiere la documentación técnica aportada, la suscrita por el arquitecto Jesús Manuel, nos remitimos al contenido del expediente NUM001, que refleja antecedentes que en lo necesario la Sala tendrá que valorar, singularmente la resolución de 6 de junio de 2017, que acordó requerir para que en plazo de un mes el apelante adoptara el desarrollo de la actividad a la comunicación previa y se advertía de clausura.

Hay que significar que esos son antecedentes que en lo sustancial conocía el interesado, que enlazan con los que tuvo presente el expediente de clausura caducado NUM002.

Así lo trasladamos simplemente como alegato complementario en relación con la conclusión alcanzada, sobre todo para rechazar de relevancia, en este singular caso, que es al que ahora damos respuesta, de lo que se viene a identificar por el apelante como indefensión causada y decisión de plano.

Por todo ello, con las precisiones y argumentos complementarios que hemos trasladado, en relación con lo razonado por la sentencia apelada, debemos rechazar que el motivo al que respondemos tenga relevancia anulatoria de la resolución de la Administración que acordó la clausura de la actividad en el expediente NUM000.

OCTAVO. - Efectos de los procedimientos caducados; artículo 95.3 de la Ley 39/2015 ; doctrina jurisprudencial según la cual es posible que produzcan efectos en el nuevo procedimiento aquellos documentos, actas o informes que surgieron de forma independiente del expediente caducado, que no surgieron dentro de él, aunque se hubieran incorporado al mismo.

1.- Tras ello entramos a responder al que hemos identificado como motivo 5º del recurso de apelación, con el que, como recogíamos, se achaca a la sentencia apelada que no es conforme a derecho en cuanto se han incorporado al nuevo procedimiento actos, trámites e informes de expedientes caducados, con la consiguiente infracción del art. 25.1.b) y 95 de la Ley 39/2015 y la doctrina jurisprudencial que los aplica, por no acordar la nulidad o anulabilidad de los acuerdos recurridos por falta de acreditación de los hechos que darían lugar a la Administración demandada a clausurar la actividad.

En relación con las pautas en las que se desenvuelve la Administración tras declarar caducado un procedimiento, se remite a la STS de 24 de febrero de 2004, casación 3754/2001.

Alegato en el que se reconoce que la Administración siempre puede iniciar un nuevo procedimiento, máxime en relación con las actividades clasificadas, pero deben practicarse con sujeción a los trámites y garantías propios del procedimiento, lo que no se había hecho en este caso.

2.- Responder al debate que se plantea en este motivo del recurso de apelación, exige tener presente que incide en relación con el expediente NUM000, en el que recayó la decisión de clausura que el apelante recurrió en primera instancia ante el Juzgado y que la sentencia apelada confirmó.

Consecuencia de la resolución de inicio de 15 de julio de 2018, es que el régimen jurídico aplicable es el vigente en la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ello al tener que precisar que tanto en las actuaciones derivadas de la comunicación previa de 24 de marzo de 2014, expediente NUM001, como el expediente derivado de inspección, incoado el 26 de agosto de 2014, NUM003, como el expediente de clausura NUM002, se iniciaron bajo la vigencia de la Ley 30/1992.

Por ello debemos partir de retomar el contenido de los preceptos que el apelante considera se han vulnerado, los artículos 25.1 b) y 95.2 de la Ley 39/2015, de procedimiento común de las entidades públicas.

El art. 25, en relación con la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio, recoge en el apartado 1 b), lo que sigue:

< < 1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[...]

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95 > > .

Precepto que nos remite al art. 95, en relación con la caducidad, sus requisitos y efectos, precepto del tenor que sigue:

< < 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del procedimiento. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes.

2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

4. Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento > > .

Aquí nos quedamos con la relevancia del punto 3, en relación con los efectos de la caducidad, debiendo destacar el efecto contundente, en relación con la ausencia de interrupción del plazo de prescripción de los procedimientos caducados, pero destacando que también se establece que la caducidad no produce por si sola la prescripción de las acciones, en concreto de la Administración, tampoco las del particular.

Tras ello debemos enmarcar lo que se recoge en el párrafo segundo del art. 95.3, cuya segunda parte incide en el ámbito procedimental a lo que nos hemos referido ya, al responder al previo motivo del recurso de apelación, cuando exige que en el nuevo procedimiento se cumplimenten los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado, destacando que aquí se da respuesta, en los términos que hemos concluido al singular caso en el que nos encontramos.

Lo que se establece en el art. 95.3 de la Ley 39/2015, es la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento cuando no se ha producido la prescripción, lo que aquí ratificamos concurría, por lo que la Administración, el Ayuntamiento, no tenía obstáculo en la relación con la prescripción para iniciar un nuevo procedimiento, previéndose la posibilidad de incorporar al nuevo procedimiento los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

Aquí ratificamos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la necesidad de resolución expresa de caducidad, en el régimen ordinario, como así expresamente se acordó en el previo expediente de clausura, NUM002, con la resolución 13 de julio de 2018, que revocó la resolución de clausura de 4 de abril de 2018, a la que nos hemos referido ya en esta sentencia, con especial consideración al responder a lo debatido sobre la existencia de cosa juzgada, al primero de los motivos del recurso de apelación.

Ratificamos, por tanto, que decisión de caducidad hubo en ese procedimiento, que no impedía reiniciar nuevamente el procedimiento de clausura, al no haberse producido la prescripción, lo que no hubiera sido posible de no haberse acordado expresamente la caducidad por parte de la Administración, dado que de haberse producido la caducidad, como así ya apreció la Administración, tendría incidencia en las actuaciones posteriores, quedaría impregnado el procedimiento de la caducidad, objetivamente constatada, como consecuencia de la duración del procedimiento sin dictar y notificar resolución, lo que lleva implícito el archivo de las actuaciones, pero ello sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento.

Nos remitimos sobre ello a la doctrina jurisprudencial, en concreto tendremos presente la STS de 3 de diciembre de 2020, casación 8332/2019, en la que se ratifica como doctrina que:

< < para la reapertura de un procedimiento administrativo en que se ejercitan potestades de gravamen, existiendo uno previo que debe considerarse caducado, es necesario una previa resolución administrativa expresa declarando la caducidad del inicial, sin que mientras tanto pueda considerarse que se trata de un nuevo procedimiento > > .

Tras ello debemos responder al alegato del apelante con el que, en el fondo, defiende que solo justificarían la nueva decisión de clausura, hechos posteriores a la declaración de caducidad, lo que no es algo que esté así recogido en el ordenamiento jurídico aplicable, como se desprende de forma clara del art. 95 de la Ley 39/2015, cuando alude a la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento cuando no se ha producido la prescripción, que lleva implícito que se está ante actuaciones previas al inicio del nuevo procedimiento, singularmente en relación con el ejercicio de potestades sancionadoras, en el que no nos encontramos, así como en el de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen, como así concurre en el presente supuesto, en relación con el procedimiento dirigido a ordenar la clausura de una actividad.

Tras ello, en este supuesto, en relación con los antecedentes debemos destacar la relevancia de los que tuvo presente la resolución que hemos considerado de inicio del nuevo procedimiento sancionador, de 15 de julio de 2018, que acordó dar trámite de alegaciones al interesado por plazo de 10 días, en relación con la posible revocación de la actividad de pensión, asimilada a vivienda, la que se había recogido en la comunicación previa de marzo de 2014, como en relación con la clausura de la actividad considerada ilegal de pensión, la que se había constatado con los informes que refirió.

Ello dejando al margen las actuaciones de la Guardia Municipal, que la sentencia apelada consideró disconformes a derecho, en concreto con remisión al contenido del expediente NUM003, que hemos referido como procedimiento de inspección, tras la comunicación previa, y al margen de los escritos incorporados por el Sr. Avelino, expediente que se ha aportado a las actuaciones en segunda instancia, en relación con la prueba documental que se interesó por el apelante.

Aquí debemos destacar, con el Ayuntamiento, la relevancia de la resolución de 6 de junio de 2017, folios 250 y 251, que acordó requerir al interesado para que en el plazo de un mes adoptara el desarrollo de la actividad a la comunicación previa de marzo de 2014, y advertía de clausura, resolución que partió de considerar que se había constatado que la actividad no se desarrolla en los términos de la comunicación previa, por ello bajo los parámetros urbanísticos del PGOU, porque se comunicó el desarrollo de una actividad residencial, pensión asimilada a vivienda, cuando se constató que se superaba, estando ante actividad de hospedaje, por ello sin cumplir las exigencias del PGOU para considerar el uso asimilado a vivienda, único permitido en el ámbito en el que nos encontramos.

De dicha resolución debemos partir, incluso de considerar que las alegaciones que se presentaron por el interesado, el 4 de julio de 2017 [- documento nº 27 de la demanda y folios 293 a 295 del rollo de apelación -], pudieran considerarse recurso de reposición, que debería considerarse desestimado por silencio administrativo, por lo que es una decisión de la que se tiene que partir, sin perjuicio de que fuera una resolución temporalmente solapada con la vida del procedimiento de clausura NUM002, que como hemos ido refiriendo se inició el 10 de marzo de 2017, fecha que fue la que tuvo en cuenta la administración como de inicio del mismo, para declarar la caducidad que justificó la revocación de la decisión de clausura que en su ámbito en su momento se acordó.

En relación con la insistencia que se hace por el apelante de que la previsión del art. 95.3 de la Ley 39/2015, de poder incorporar al nuevo procedimiento, tras la declaración de caducidad, de actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual, de no haberse producido la caducidad, es relevante que estamos ante actuaciones que deben considerarse previas al procedimiento caducado, previas al procedimiento NUM002, que se inició el 10 de marzo de 2017, en el que se ordenó la clausura el 4 de abril de 2018, decisión de clausura que se revocó el 13 de julio de 2018.

Las actuaciones e informes excluidos por la sentencia apelada, por disconformes a derecho, en concreto informes de la UCOM, las encontramos en el procedimiento de inspección NUM003, nos remitimos a los folios 200 a 275 de los autos, debiendo destacar la contundencia de las conclusiones que sacó la sentencia apelada de los identificados como pantallazos de internet, en relación con las ofertas en relación con el desarrollo de la actividad de hospedaje que se realizaba por el apelante, debiendo aquí destacar la relevancia, en sí mismo, del contenido documental que se incorporó al expediente en el que recayó la resolución recurrida en la instancia, folios 41 y siguientes, al margen de que la sentencia apelada consideró, al estimar parcialmente el planteamiento del demandante, la exclusión de la diligencia de 6 de enero de 2017, que la vemos recogida en los folios 279 a 283 de la documental incorporada a los presentes autos del recurso de apelación, y ello sin perjuicio de que la sucesión de fechas refleja que lo habría sido con carácter previo al inicio del procedimiento de clausura, la reiterada fecha de 10 de marzo de 2017, folio 284, que como veíamos fue la tenida en cuenta por la Administración para declarar la caducidad de dicho expediente de clausura NUM002.

Aquí vemos como al folio 278 del expediente en el que recayó la resolución de clausura sobre la que se debate, la que confirmó la sentencia apelada, recoge informe del Servicio de Salud Público y Bienestar Animal, de 16 de diciembre de 2016, que ha de considerarse integrado en los expedientes NUM001, en relación con las actuaciones tras la comunicación previa de marzo de 2014 y singularmente en el NUM003, el procedimiento de inspección al que nos hemos referido, como se recoge en la identificación de la actuación sobre la que recae el informe, sin que ninguna referencia se hiciera al expediente de clausura caducado, y sí se hace referencia a visita realizada el 17 de noviembre de 2016, en la que se comprobó que toda la vivienda se utilizaba para el uso de pensión, sin observar ninguna habitación para el uso privado, por lo que el informe fue desfavorable.

Debemos tener presente que la documentación referida en lo que se identifica como expediente NUM002, como plasma el folio 277, alude a los antecedentes de los expedientes NUM001 y NUM003.

En relación con este debate, con las singularidades del supuesto que resolvemos, con los antecedentes que vamos valorando, la sucesión de procedimientos, es importante tener presente la STS de 23 de julio de 2020, casación 166/2019, en la que se ratifica en su FJ 2º, en relación con las previsiones del artículo 95.3 de la Ley 39/2015, que:

< < es posible que produzcan efectos en el nuevo procedimiento aquellos documentos, actas o informes que surgieron de forma independiente del expediente caducado, que no surgieron dentro de él, aunque se hubieran incorporado al mismo > > .

Con ello decae la relevancia que el apelante da en su escrito de conclusiones presentado ante la Sala, cuando relaciona los documentos de uno y otro expediente, y resalta los que se reiteran.

Sin perjuicio de esas consideraciones en relación con lo previamente valorado por la sentencia apelada, [- destacando que el Ayuntamiento ni recurrió en apelación, ni se adhirió al recurso de apelación del demandante, postura que ha de considerarse justificada en el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada -], lo relevante es, como defiende el Ayuntamiento, que en el expediente en el que recayó la decisión de clausura recurrida se incorporó a los folios 41 y siguientes nueva documentación extraída de las publicaciones en páginas web, que conducen a ratificar la conclusión que se extraía de los informes que recayeron singularmente en el ámbito del expediente NUM007, como concluyó la sentencia apelada.

Ha de tenerse presente que en el fondo vino a ratificar las conclusiones que debían extraerse de la resolución de6 de junio de 2017, que ya requirió al interesado para que en un mes se adaptara la actividad a la comunicación previa, con advertencia de clausura, con independencia de que, como se defiende, se notificara con referencia errónea a la fecha 26 de agosto de 2014, fecha que era la de la resolución de inicio del procedimiento de inspección, que ha de entenderse que lo fue al volcar la identificación de la misma en la resolución que se trasladó al interesado, cuando no está en cuestión que su fecha era 6 de junio de 2017.

En relación con esa resolución, como referíamos, tras la que se presentaron alegaciones por el interesado, como acreditó con el documento nº 27 de la demanda, resolución de 6 de junio de 2017 que consta a los folios 250 y 251 del rollo de apelación, y que refleja referencia al expediente de pensión asimilado a vivienda NUM001, pero que se encabeza con remisión al expediente NUM007.

Ratificamos, en relación con la sucesión de expedientes, y sin perjuicio de su vinculación, que a tales efectos el expediente de inspección NUM007 tiene autonomía, procedimiento con inicio el 26 de agosto de 2014, en concreto con la relevancia de la resolución reiterada de 6 de junio de 2017, que acordó requerir que se adoptara el desarrollo de la actividad a la comunicación previa, con apercibimiento de clausura.

Por ello se debe ratificar, como defiende el Ayuntamiento, que con dicha resolución dicho expediente se concluyó, por lo que tiene resolución expresa y notificada, por lo que, al margen de las consideraciones que se pueden hacer en relación con la caducidad, ha de estarse a la misma, señalando, como costa acreditado, que se notificó al interesado, que efectuó las alegaciones que hemos referido, en fecha 4 de julio de 2017, en respuesta a lo que se requería, para insistir en la posición que se vino manteniendo por el interesado, de estar ante actividad desarrollada de conformidad con la comunicación previa.

Incluso de considerarse recurso de reposición [- recordaremos que correctamente se ofreció como vía impugnatoria el recurso de reposición, potestativo, o bien recurso contencioso administrativo, que no se interpuso -], el recurso debía considerarse desestimado por silencio, por lo que a estos efectos es una resolución de la que la Sala debe partir, con la relevancia de que se constató lo debemos ratificar, a pesar de que, efectivamente, la sentencia apelada achacó a la parte demandante, ahora apelante, no haber incorporado la prueba documental, en relación con el contenido de los expedientes NUM002 y NUM003, en lo que ha incidido la prueba practicada ante la Sala, al admitir la interesada por el apelante.

Ya veíamos como la sentencia apelada ratifica la decisión de la Administración por la acreditación de que el uso lo era incumpliendo las condiciones del PGOU, con remisión a distintos folios del expediente.

Con independencia de los reparos que traslada el apelante, en relación con el contenido de los folios 22 a 38 del expediente, sí debemos remarcar, como defiende el Ayuntamiento, que incluso contundentes son a tales efectos los folios 42 y siguientes, en relación con la fecha 11 de julio de 2018, en portales de internet, como cogió la sentencia apelada, que desprende que se estaba ofreciendo alojamiento con la posibilidad de uso de cocina y una habitación interior, ratificando que no es relevante lo que se defiende por el apelante, con alusión a que ello lo sea en una fecha en la que se había producido la clausura de la actividad.

Debemos aquí concluir, en el ámbito probatorio, destacando la relevancia de las potestades del juzgador de primera instancia, a lo que también se refiere la oposición del Ayuntamiento, en relación con la conclusión a la que llegó de que el apelante, en su momento demandante, estaba ofertando, y por ello empleando, partes de la vivienda que no podían ser destinadas al uso de pensión, sino a vivienda privada del titular o representante legal, por ello incumpliendo lo que imponía el PGOU, que es por lo que ratificó como plenamente acreditada que la actividad llevada a cabo por el demandante no se adecuaba a la información proporcionada al Ayuntamiento con la comunicación previa de marzo de 2014, por estar destinando al uso como pensión estancias del inmueble que en ella constaban como de uso privativo, como vivienda del titular del establecimiento, a fin de dar cumplimiento a las exigencias del PGOU, en relación con el uso de pensión asimilado a vivienda, uso residencial permitido en el nº 13, piso 3º, de la Calle Juan de Bilbao.

Por todo ello, debemos desestimar el motivo del recurso de apelación al que damos respuesta.

NOVENO. - Actividad no comunicada y no legalizable urbanísticamente.

1.- Pasamos a responder al que hemos identificado como motivo sexto del recurso de apelación, con el que el apelante defiende que se ha incurrido en infracción del artículo 69.4 de la Ley 39/2015.

El citado artículo 69 se refiere a la declaración responsable y comunicación previa; tras recoger en el punto 1 qué se entiende a efectos del precepto declaración responsable y el en punto 2 qué se entiende por comunicación previa, es el ámbito que incide en nuestro supuesto, en relación con la comunicación previa de marzo del 2014 que presentó el apelante en el ayuntamiento, precepto que tras ello en el punto 3, y con relevancia, declara que las comunicaciones permitirán el inicio de una actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

En el punto 4, en el que incide el debate, literalmente recoge lo que sigue:

< < La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación > > .

2.- Al responder a este ámbito del debate debemos significar, como ya hemos ido dejando constancia, que no estamos, propiamente, ante una discusión entre el apelante y el ayuntamiento en relación con concretas medidas correctoras.

En principio los expedientes aportados reflejan que en este ámbito no existía finalmente oposición del ayuntamiento, en concreto con los informes que fueron recayendo en relación con la documentación que se aportó, singularmente la documentación técnica inicial presentada con la comunicación previa, del arquitecto Sr. Jesús Manuel, que la encontramos en los folios 148 y 171 de los autos, documental aportada en prueba ante la Sala.

En lo que ahora interesa el reparo opuesto es el incumplimiento de la normativa de PGOU, en relación con el uso asimilado a vivienda, como uso residencial.

En ello incide la memoria técnica que se presentó por el apelante el 22.06.2015, suscrita por el arquitecto Sr. Juan María, que ratifica el punto de partida en relación con la regulación sobre el uso concreto en el PGOU, con remisión a la comunicación previa, memoria que responde a los requerimientos municipales sobre el cumplimiento de las disposiciones de carácter técnico, por ello en relación con lo que se puede identificar genéricamente como medidas correctoras en el ámbito del desarrollo de las actividades, que, insistimos, no está aquí en cuestión.

El hilo argumental central del ayuntamiento para oponerse a las pretensiones del apelante, así se desprende del expediente y de lo trasladado en primera instancia, consiste en que se está ante el desarrollo de una actividad no comunicada y, además, no legalizable.

Que se está ante una actividad no legalizable en relación con la normativa PGOU de Donostia / San Sebastián no está en cuestión, se permitía el uso de pensión asimilada a uso residencial, con las limitaciones y exigencias del PGOU, en concreto no permitía el uso de todas las estancias para la actividad de pensión, por tener que limitarlo a un ámbito superficial concreto en relación con el porcentaje que Urbana recoge.

Así lo tuvo ya presente la sentencia apelada cuando concluyó, en el FJ 7º, que el demandante, ahora apelante, carecía de licencia de cambio de uso en relación con el residencial, el cambio de residencial a terciario.

Sobre los datos que así lo constatan, nos remitimos al proyecto técnico para la pensión que se presentó con la comunicación previa, proyecto técnico suscrito por el arquitecto Sr. Jesús Manuel en el que expresamente se hacía referencia a actividad de pensión vinculada al uso de vivienda, en una parte destinada para ello, mientras la otra estaba destinada a uso residencial, con remisión a vivienda del propietario, como se recogía en el PGOU en el documento 2.1., Normas Urbanísticas Generales, en concreto en el artículo 9, contenido de los usos urbanísticos.

Ello en relación con la exigencia de que el piso o local en el que se implante la actividad debe constituir el domicilio habitual y permanente de su titular o representante legal, y que la superficie útil destinada a esos usos asimilados no ha de superar la mitad de la superficie del local, ni 125 m2 de superficie útil.

Así se ratificó por el mismo técnico en la documentación complementaria que se aportó el 18.07.2014, folios 186 y siguientes.

Aquí lo relevante es ratificar que se está ante una comunicación previa, en relación con lo que ya hemos ratificado en relación con el uso desarrollado, que no se adaptaba a éste.

La Sala tiene que ratificar lo que al final concluyó la sentencia apelada y defiende en ayuntamiento, que se estaba ante una actividad no comunicada y además no legalizable urbanísticamente.

Lo relevante es que cuando se está ante una actividad no comunicada, determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la misma.

Por todo ello, en relación con la conclusión previamente alcanzada, analizado el conjunto de los antecedentes que se han puesto a disposición de la Sala, con el límite que se ha hecho en relación con lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, partiendo de la previa declaración de caducidad del expediente de clausura NUM002, debemos desestimar el motivo del recurso de apelación al que ahora damos respuesta.

DÉCIMO. - Debate sobre la proporcionalidad; actividad no permitida por el PGOU.

1.- Tras ello, el siguiente motivo del recurso de apelación, el séptimo, achaca a la sentencia apelada haber infringido el artículo 65 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero, general de protección de medio ambiente del País Vasco.

Precepto que está enmarcado en el capítulo referido a las actividades clasificadas, ley a la que, por el artículo 77 de la Ley 7/2002 de 23 de abril, se incorporó el artículo 62 bis, referido a la comunicación previa de actividad clasificada, y que en su artículo 64 regula la inspección y control de las actividades clasificadas, en los términos que siguen:

< < 1. Serán competencia municipal las funciones a desarrollar para la efectiva inspección y control de las actividades clasificadas, hallándose facultados los alcaldes o alcaldesas respectivos para decretar la suspensión o clausura de las actividades ilícitas, la revocación de las licencias y la imposición de las sanciones legalmente determinadas.

2. Advertidas deficiencias en el funcionamiento de una actividad, el alcalde o alcaldesa requerirá a la persona titular de la misma para que corrija aquellas en un plazo determinado que, salvo casos especiales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses.

3. Cuando exista amenaza inminente de que se produzcan daños graves o irreversibles al medio ambiente o peligro inmediato para las personas o sus bienes, el alcalde o alcaldesa podrá, con carácter preventivo, imponer la adopción de medidas, incluida en su caso la suspensión de la actividad total o parcialmente, en tanto no desaparezcan las circunstancias que generen la amenaza o el peligro.

4. En el supuesto del apartado anterior, cuando la persona titular de una actividad se niegue a adoptar alguna medida que le haya sido impuesta, la autoridad que haya requerido la acción, previo apercibimiento, podrá ejecutarla con carácter subsidiario, siendo a cargo de la persona titular los costes derivados, que serán exigibles por vía de apremio > > .

Tras ello el artículo 65, referido a las actividades sin licencia o comunicación previa, recoge lo que sigue:

< < 1. Sin perjuicio de las sanciones que procedan, cuando el alcalde o alcaldesa tenga conocimiento de que una actividad funciona sin haber obtenido las licencias pertinentes o sin haber realizado la comunicación previa correspondiente, efectuará las siguientes actuaciones:

a) Si la actividad pudiese legalizarse, requerirá al titular de la misma para que regularice su situación, concediéndole al efecto un plazo que, salvo casos excepcionales debidamente justificados, no podrá ser superior a seis meses, pudiendo además clausurarla, si las circunstancias lo aconsejaran, previa audiencia del interesado.

b) Si la actividad no pudiera legalizarse por incumplimiento de la normativa sectorial vigente o de las ordenanzas municipales correspondientes, deberá procederse a su clausura, previa audiencia del interesado.

2. Cuando la actividad afectada se encuentre en el ámbito de aplicación de la Ley de Política agraria y alimentaria, se estará a lo dispuesto en el artículo 10 de la citada disposición > > .

2.- Aquí, nuevamente, es importante destacar que no estamos ante un debate en el que incida las identificadas como medidas correctoras de toda actividad clasificada, en este caso lo sería en relación con el anexo 2 de la Ley 3/98, apartado b), aquellas sometidas a comunicación previa de actividad, punto 7, que recoge los establecimientos similares a hoteles, residencias comunitarias, residencias de personas mayores, casa de huésped y casas huéspedes.

Debemos destacar nuevamente la relevancia de estar ante un debate propio de la legislación urbanística, en concreto que el PGOU no permitía el desarrollo de la actividad que se estaba desarrollando, por pasar de ser pensión asimilada a vivienda, por ello de uso residencial a uso terciario, hostelero, ratificando que también el ámbito de las comunicaciones previas, en concreto en el desarrollo de toda actividad, el presupuesto para su información y calificación lo es que sea conforme con el planeamiento urbanístico, como recoge el artículo 58.1 de la Ley 3/98.

Ratificamos, por tanto, que todo lo debatido por el apelante en relación con el principio de proporcionalidad y las conclusiones que extrae de la regulación recogida en el artículo 64.2 de la Ley 3/98, en relación con la inspección y control, en concreto cuando recoge que advertidas deficiencias en el funcionamiento de una actividad, el alcalde o alcaldesa requerirá a la persona titular de la misma para que corrija aquellas en un plazo determinado, que salvo casos especiales no podrán ser superior a 6 meses, lo es en relación con las incidencias en relación con el cumplimiento de medidas correctoras para el desarrollo de una actividad, sobre lo que aquí no existe debate.

Hay que destacar la relevancia de lo que se opuso finalmente por el ayuntamiento, y ratificó la sentencia apelada, en lo que incide ahora al oponerse al recurso de apelación y que la Sala tiene que ratificar, que estamos ante un uso que no permitía el ordenamiento urbanístico, el PGOU, por lo que se estaba ante una actividad, además de no comunicada, que no era legalizable.

Insistimos en que ha de ponerse en relación con lo que ya recogía la Ley 3/98 en su artículo 51, al referirse a la información pública y emisión de informes en el ámbito de las actividades clasificadas, por ello que, salvo que proceda a la denegación expresa de la licencia de actividad por razones de competencia municipal basadas en el planeamiento urbanístico, o en las ordenanzas municipales, el alcalde o alcaldesa debe informar el expediente y someterlo a exposición pública, dado que lo relevante es que procede denegar expresamente, incluso la licencia de actividad, cuando la misma se refiere a actividades no permitidas en el ámbito del planeamiento urbanístico.

Lo que aquí debemos ratificar se dio en relación con el uso de la vivienda en su totalidad para la actividad de hospedaje, por ello excluida de la actividad asimilada a vivienda, esto es pensión asimilada a vivienda como uso residencial, sí permitido en el planeamiento urbanístico en los términos que hemos referido.

Por todo ello, este motivo del recurso de apelación también ha de ser rechazado.

3.- El último de los motivos que traslada el apelante, enlazando con lo que pretendió en primera instancia, fue el referido a la indemnización de daños y perjuicios, sobre lo que no es necesario incidir, dado que al desestimarse el recurso de apelación y confirmarse, con las precisiones que se han hecho, el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, y por ello la resolución administrativa que acordó la clausura de la actividad desarrollada, excluye del pronunciamiento al respecto, por no existir el presupuesto que lo sería, en todo caso, la disconformidad ae derecho de la decisión municipal de clausura.

UNDÉCIMO. - Costas y depósito.

En aplicación de los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán al apelante, por las circunstancias concurrentes en este supuesto, como se desprende de lo recogido en esta sentencia, enlazando con la práctica de prueba en segunda instancia, nos remitimos al auto que así lo acordó.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación, con confirmación del procedimiento desestimatorio de la sentencia apelada, determina la pérdida del depósito constituido por el apelante, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 403/2020interpuesto por Luis contra la sentencia nº 38/2020, de 11 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó el recurso 628/2018, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 13 de noviembre de 2018 del Concejal Delegado de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, recaída en el expediente NUM000, que desestimó lo que calificó como recurso de reposición interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018, que ordenó la clausura de la actividad ubicada en la calle Juan de Bilbao 13-3º, Pensión RogerÂ?s House, en el plazo de dos días, y apercibió de que, en caso contrario, se procedería al precinto del establecimiento, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0403 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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