Sentencia Administrativo Nº 539/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-48/2008"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, cuatro de mayo de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Carlos Altarriba Cano

Desamparador Iruela Jiménez

José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 539

En el recurso de apelación num. AP-48/2008, interpuesto como parte apelante por D. Maximiliano representada por el Procurador D. SERGIO LLOPIS AZNAR y dirigida por el Letrado Dña. BERTA SOLER MARRAHI contra "Sentencia 05.11.2007 (Nº 241/2007), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, que estimaba parcialmente el recurso contra desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Aielo de Malferit, de la solicitud formulada por la actora-apelante el 8.04.2004, sobre apertura de expediente urbanístico para demolición de edificio ilegalmente construido; apertura de expediente sobre nulidad de licencia de actividad e inmediata clausura y apertura de expediente a funcionario o autoridad correspondiente.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE AIELO DE MALFERIT, representada por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y Letrado D. VICENTE GALOTTO RICOS, como codemandado PROMOCIONES AYELENSES S.L., representado por el procurador Dña. AMALIA TOMAS RODRIGUEZ y Letrado D. MATEO URIS RIERA, ESTE CODEMANDADO A SU VEZ SE HA ADHERIDO A LA APELACIÓN y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día nueve de marzo de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante DÑA. Maximiliano interpone recurso contra "sentencia 05.11.2007 (Nº 241/2007) , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, que estimaba parcialmente el recurso contra desestimación por silencio administrativo del ayuntamiento de Aielo de Malferit, de la solicitud formulada por la actora-apelante el 8.04.2004, sobre apertura de expediente urbanístico para demolición de edificio ilegalmente construido; apertura de expediente sobre nulidad de licencia de actividad e inmediata clausura y apertura de expediente a funcionario o autoridad correspondiente.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho,:

1.- Los demandante-apelantes D. Jose Luis , Dña. Matilde y Dña. Milagros son propietarios por cuartas partes indivisas de una finca en la partida les "Horques" en Aielo de Malferit.

2.- En 1999 la Mercantil Promociones Ayelenses S.L. solicitó y obtuvo licencia urbanística para la construcción de un edificio compuesta de planta baja y seis viviendas en un solar de la Avda. Santísimo Cristo , presentando en el mismo año 1999 un modificado de dicho proyecto para construir un edificio diáfano compuesto de sótano y bajo (expedientes 195/98 y 151/99 respectivamente), la licencia se obtuvo el 21.10.1999 con los modificados que constan en la misma.

3.- Promociones Ayelenses S.L. inicia las obras y contraviniendo los condicionantes de la licencia, su propio proyecto y la legalidad urbanística, construyó en zona residencial entre medianeras un semisótano y una nave con una altura de más de 12 metros, haciéndolo sobre la totalidad del solar , incluyendo el patio de manzana, con una altura en primera planta de seis metros, cuando la altura máxime permitida es de cuatro metros a tenor de las normas subsidiarias.

4.- En 12.05.2000, la empresa solicita nueva licencia de obras mayores para "ampliación del reformado para sótano y locales" (folio 19 de expediente) que dio lugar al expediente 110/00 , informándola desfavorable el arquitecto municipal, (folio 45 del expediente), a pesar de lo cual, la licencia se le concedió el 27.07.2000 con el condicionado que contiene la misma, que entre otros extremos le obligaba a tramitar un PAI en cuanto a la parcela recayente a la Calle la Higuera al no tener condición de solar , haciendo constar que las obras no podrían comenzar hasta que no se cumpliesen los condicionados (folio 21 del expediente), de hecho las obras continuaron.

Con anterioridad a la solicitud de ampliación de licencia, en fecha 27.04.2000 el actor presentó escrito denunciando las obras ilegales, respondiéndole que no se podían suspender las obras en base al art. 27 de la LRAU .

5.- El 10.10.2000 Promociones Ayelenses solicita licencia de actividad para salón de banquetes en el edificio que se estaba levantando dando lugar al expediente 17/2000 (filio 219 a 277 del expediente) informándola desfavorablemente el Arquitecto Municipal (folio 122) por no disponer de licencia de obras, ya que la solicitada y concedida corresponde a plantas diáfanas del expediente 151/1999, que los planos de la actividad no se corresponden con las obras solicitadas y que la Sección de la Planta Baja (zona de patio) en el proyecto visado es de 4 metros y no se corresponde con la Sección del proyecto de actividad que es de 5'60 metros). Notificada la solicitud al apelante presentó oposición, a pesar de lo cual el Salón de Banquetes se inauguró, la licencia se concedió el 26.01.2001.

Promociones Ayelenses solicitó una segunda licencia el 11.01.2001 y consistía en la instalación de un depósito aéreo de 4880 litros para suministro a la instalación receptora de un restaurante salón de banquetes, a la que se da trámite el 25.01.2001 (folios 320 y 321 del expediente). En fecha 12.02.2001 el apelante hace alegaciones y se remiten a Consellería que califica la actividad de molesta y peligrosa concediéndose licencia el 29.01.2002 , no constando "acta de comprobación favorable".

6.- A las solicitudes de información, no se respondió hasta Febrero de 2004 y a la vista de los cuales presentó el escrito de irregularidades urbanísticas solicitando la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores para la reposición de la legalidad, dando origen al proceso Contencioso-Administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de Valencia, con Sentencia 241 de 5.09.2007 objeto del presente recurso.

TERCERO.- Ante todo se debe dejar constancia del deficiente planteamiento que hace la parte apelante en primera instancia y obviamente arrastra en el recurso de apelación , nuestro sistema es de "plana jurisdicción" como pone de relieve el art. 71 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que significa que ante una licencia que se considera ilegal no solo se puede pedir que se inicia expediente de ilegalidad sino que se declare la nulidad de la licencia y ante una actividad sin licencia que se ordene la clausura. Únicamente está vedado sustituir a la administración en la actividad discrecional como establece el art. 71.2 de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO.-En primer lugar , poner de relieve que el relato de los hechos revela un continuo despropósito en la actuación del Ayuntamiento, que ha otorgado licencia tras licencia y actuaciones de hecho contrarias al planeamiento y la ley, con informes contrarios del propio Arquitecto Municipal.

Solicita el actor que se abra expediente a los funcionarios responsables de las actuaciones, ahora bien , la Sala no puede dar lugar a esta petición porque carece de una base mínima, es decir, no se trata de una actividad ilegal por acción en el caso de las licencias de obras u omisión ante infracciones urbanísticas de la que sean responsables los funcionarios en la tramitación del expediente o en su actividad, sino que las autoridades que otorgaron las licencias o dejaron de actuar pues incluso el propio Arquitecto Municipal informaba desfavorablemente.

QUINTO.- Las obras objeto de debate han tenido como fondo realización o puesta en funcionamiento de una actividad, vamos pues a examinar el iter necesario para que la actividad funcione:

1.- Licencia de actividad previa a la de obras, así lo establece el art. 22.3 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales "...Cuando , con arreglo al proyecto presentado , la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente...".

Por eso la licencia de actividad según tiene como requisito previo el informe favorable urbanístico , de no superar este trámite el procedimiento de concesión no puede continuar. El art. 2 de la Ley autonómica 3/1989 (vigente en ese momento), de 2 de Mayo, de Actividades Calificadas, se dedicaba a los "informes técnicos", distinguiendo el informe urbanístico que suele hacer el Arquitecto Municipal y el informe sobre las condiciones técnicas que suele hacer el Ingeniero Industrial, a ambos, añadiremos el informe sanitario.

Tanto el art. 2.1 de la Ley 3/1989 (TOL 14036 ) como el art. 4 del decreto estatal 2414/1961 exigen el informe urbanístico como prelimitar, de tal forma que , si una determinada solicitud o proyecto no supera el informe urbanístico el procedimiento debe terminar:

".. Solicitada la licencia municipal para ejercer una actividad sometida a esta Ley, el Alcalde la denegará cuando no se ajuste a las normas establecidas en los Planes de ordenación Urbana o demás normas de competencia municipal, haciendo constar en la denegación de la licencia, los motivos concretos en los que se basa.

Sólo en el caso de que la solicitud de licencia respetase dichas normas y planes, se seguirá el procedimiento previsto en el párrafo siguiente...".

Ya hemos visto en los antecedentes de hecho que el informe urbanístico fue desfavorable:

"...El 10.10.2000 Promociones Ayelenses solicita licencia de actividad para salón de banquetes en el edificio que se estaba levantando dando lugar al expediente 17/2000 (filio 219 a 277 del expediente) informándola desfavorablemente el Arquitecto Municipal (folio 122) por no disponer de licencia de obras , ya que la solicitada y concedida corresponde a plantas diáfanas del expediente 151/1999, que los planos de la actividad no se corresponden con las obras solicitadas y que la sección de la Planta Baja (zona de patio) en el proyecto visado es de 4 metros y no se corresponde con la Sección del proyecto de actividad que es de 5'60 metros). Notificada la solicitud al apelante presentó oposición, a pesar de lo cual el Salón de Banquetes se inauguró, la licencia se concedió el 26.01.2001.

Promociones Ayelenses solicitó una segunda licencia el 11.01.2001 y consistía en la instalación de un depósito aéreo de 4880 litros para suministro a la instalación receptora de un restaurante salón de banquetes, a la que se da trámite el 25.01.2001 (folios 320 y 321 del expediente). En fecha 12.02.2001 el apelante hace alegaciones y se remiten a Consellería que califica la actividad de molesta y peligrosa concediéndose licencia el 29.01.2002, no constando "acta de comprobación favorable".

El Arquitecto Municipal , tiene como referente que la licencia de obras solicitada y concedida no se corresponde con los planos de la actividad, tampoco la obra de materialmente se estaba haciendo, por tanto, ahí debió terminar la licencia de actividad.

En cuanto a la instalación de depósito aéreo, si bien por su peligrosidad y normativa específica tiene unos permisos especiales, en realidad, forma parte de la licencia de actividad , desde este punto de vista tiene razón el apelante y debe estimarse el recurso en este punto, máxime ante la dificultades que ha tenido el recurrente por la negativa a facilitarle información.

2.- Licencia de obras. Los antecedentes de hecho que se han reflejado:

".....En 1999 la Mercantil Promociones Ayelenses S.L. solicitó y obtuvo licencia urbanística para la construcción de un edificio compuesta de planta baja y seis viviendas en un solar de la Avda. Santísimo Cristo, presentando en el mismo año 1999 un modificado de dicho proyecto para construir un edificio diáfano compuesto de sótano y bajo (expedientes 195/98 y 151/99 respectivamente), la licencia se obtuvo el 21.10.1999 con los modificados que constan en la misma.

....Promociones Ayelenses S.L. inicia las obras y contraviniendo los condicionantes de la licencia, su propio proyecto y la legalidad urbanística, construyó en zona residencial entre medianeras un semisótano y una nave con una altura de más de 12 metros , haciéndolo sobre la totalidad del solar, incluyendo el patio de manzana, con una altura en primera planta de seis metros, cuando la altura máxime permitida es de cuatro metros a tenor de las normas subsidiarias...".

Denotan a juicio de la Sala:

a.- Que la licencia que se obtiene en 1999, no se corresponde con las obras que se llevaron a cabo.

b.- Que se inician y continúan las obras que posteriormente se pretenden legalizar con informe del Arquitecto Municipal desfavorable.

c.- Que las licencias estaban condicionadas a la redacción y aprobación de una serie de instrumentos de planeamiento que no se llevaron a cabo, luego, nunca debieron ser operativas y se ha tenido que llevar a cabo un estudio de detalle para dar apariencia de cobertura legal.

3.- Acta de comprobación favorable del art. 6 de la Ley 3/1989. No consta el acta de comprobación favorable, desde este punto de vista , la actividad no debería estar funcionando.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación planteado por DÑA. Maximiliano contra "Sentencia 05.11.2007 (Nº 241/2007), dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia, que estimaba parcialmente el recurso contra desestimación por silencio administrativo del ayuntamiento de Aielo de Malferit, de la solicitud formulada por la actora- apelante el 8.04.2004, sobre apertura de expediente urbanístico para demolición de edificio ilegalmente construido; apertura de expediente sobre nulidad de licencia de actividad e inmediata clausura y apertura de expediente a funcionario o autoridad correspondiente". SE COFIRMA LA SENTENCIA EXCEPTO EN EL PUNTO DEL DEPÓSITO DE GASOIL. Todo ello sin expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,