Sentencia Administrativo Nº 539/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 937/2008 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000937/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0003641

Recurso número: 937 /08

Plan de refuerzo

S E N T E N C I A N º539/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistradas

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 17 de mayo del 2010

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo núm. 937 /08 promovido por Doña Delia contra la Resolución de fecha 5.12.07 del Conseller de Sanidad, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 25.9.03.

Habiendo sido parte la Abogada de la Generalitat Valenciana en nombre y representación de la CONSELLERIA DE SANIDAD y como codemandada la COMPAÑIA DE SEGUROS HOUSTON CASUALTY C EUROPA representando por el procurador Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras el trámite de conclusiones , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 13 de mayo del 2010, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada condenandola a indemnizar al recurrente en la suma de 42.372, 18 euros impugnando la resolución de fecha 5.12.07 del Conseller de Sanidad, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 25.9.03.

La recurrente expone que sufriendo un fuerte dolor de oídos, acudió al Centro de Salud y tras una primera asistencia fue remetida a la Fe, reconocida por especialista en otorrinolaringología, informando de que la dolencia no tenía cura, con tratamiento ambulatorio de extracción de secreción de pus en el oído Derecho y gotas en el izquierdo , acudiendo a tres visitas en el 1997, cuatro en 1998, siete en 1999 y cuatro en el 2000, sin realizarle audiometrías. Siendo citada en la vista del 25.10.00 para marzo del 2001, acudió a la sanidad privada y tras exploración y audiometría fue diagnosticada de " hipoacusia mixta bilateral, en el oído Derecho de otitis adhesiva con tímpano pegado sobre cadena de huesecillo con recuperación recidivante en el oido izqierdo otitis adhesiva con bolsa de retroacción atical ", proponiéndole intervención en ambos oídos y siendo intervenida del oído Derecho en fecha 30.11.00 practicando timpanoplastia , apreciando colesteatoma en caja timpánica en la ventana oval y englobando el estribo realizándose, reconstrucción del yunque y fascio del temporal, respecto al oído izquierdo se programó la intervención el 11.1.03. Considera que ha habido un error de diagnostico y de tratamiento, sin que se le diera alternativas de tratamiento y posible intervención con tratamiento quirúrgico contrario a "lex artis" reclamando por los 1.215 días impeditivos, a razón diaria de 28,26 euros, según baremo del 2008 y 4 puntos de secuelas por la perdida de audición de oído izquierdo y Derecho mas los gastos de las intervenciones 5.455,88 euros.

El abogado de la Generalitat, expone que en el año 1998 se realizó un TAC a la actora que descartó patología colesteotomatosa confirmando diagnostico de otitis crónica adhesiva y en el año 1999 , se practicó exploración quirúrgica, apreciándose escleriosis timpánica adhesiva en forma de cul de sac, sobre promontorio en toda la caja timpánica, no existiendo colesteatoma, invoca la jurisprudencia del TS y considera que no ha habido violación de la Lex artis resaltando los Informes del Servicio de Otorrinolaringologia, e Historia clínica siendo atendida conforme a las técnica quirúrgicas y conocimientos médicos al uso resaltando que de acuerdo con los informes el tratamiento quirúrgico tiene habitualmente mal resultado por lo que solo se aplica en caso de complicaciones .

Por la codemandada se alega en primer lugar la prescripción de la acción de responsabilidad , que se inicia por motivo de error de diagnostico, reclamando por los gastos de la sanidad privada y por la perdida de audición, practicada la primera intervención en la sanidad privada el 7.12.00 y dos años después del odio izquierdo y formulando al reclamación el día 25.9.03.

En cuanto al fondo del asunto considera que no ha habido mala praxis médica, ya que el diagnostico en la sanidad privada fue el mismo que en la pública, el tratamiento pautado fue correcto si bien mas conservador que la cirugía y el tratamiento quirúrgico resulta controvertido y discutible por dar habitualmente un mal resultado, considerando por tanto, que no procede responsabilidad patrimonial e impugnado en todo caso la cuantía reclamada, respecto a la perdida de audiometría por no ninguna medición , respecto a los gastos en la privada por estar preescritos por haber transcurrido el plazo de un año desde la primera intervención, hasta la fecha de reclamación y por los días impeditivos, por no constar alta médica, ni evolución tras las intervenciones.

SEGUNDO.- Constan en el expediente los siguientes informes:

1.- Informe del Jefe de sección de Otorrinolaringología en el que relata la asistencias médicas, el TAC practicado en 1998 ( folio 47) confirmando diagnostico de Otitis médico crónica adhesiva y descartando patología colesteotomatosa, exploración quirúrgica con anestesia local del oído Derecho en el 99 ( folio 49 y 50) apreciando esclerosis timpánica en forma de cul de sac , sobre promontorio en toda la caja timpánica, no existe colesteatoma, revisiones periódicas, tratamientos y cuadros de otorrea, con influencia de patología tubarica ezemas y brotes de otitis externa, siendo el juicio diagnostico otitis media crónica adhesiva oído Derecho.

2.- Informe del Jefe del Servicio de Otorrnoplaringologia paciente con otitis médica crónica adhesiva con brotes de reagudización el tratamiento quirúrgico de esta entidad es discutido y habitualmente con mal resultado por ello en nuestro Servicio se operan solo en caso de complicaciones.

3.- Informe del Consell Juridic Consultiu considerando extemporánea la acción de reclamación de los gastos de la asistencia sanitaria privada de fecha 30.11.00 por haber formulado reclamación el 25.9.03, no probadas las secuelas por perdida de audición, no conocer el Estado de la enfermedad después de las dos intervenciones, considerando que no ha habido infracción de la lex artis , por ser el tratamiento seguido en la sanidad publica adecuado y concluyendo que no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

4.- Informe de la Doctora Virtudes de 22.12.200 que refiere consulta por otitis mediacronica bilateral apreciando " oído Derecho de otitis adhesiva con tímpano pegado sobre cadena de huesecillo con recuperación recidivante en el oido izqierdo otitis adhesiva con bolsa de retroacción atical" y audiometria hipoacusia mixta bilateral, proponiendo timpanoplastia oído Derecho y vigilar izquierdo realizando intervención el día 30.11.00 de timpanoplastia oído Derecho, apreciando colesteatoma en caja timpánica en la ventana oval y englobando el estribo se realiza reconstrucción con interposición del yunque y fascia del temporal .

En Informe de fecha 2002.12.09, la doctora refiere consulta el 2000 apreciando en otoscopia , Oído Derecho con otitis adhesiva y escamas de colesteatoma, con supuración recidivante muy frecuente y oído izquierdo con otitis adhesiva y bolsa de retracción atical, con escamas de colesteatoma , intervención en odio Derecho el 30.11.00 con evolución postoperatorio bueno, no ha vuelto a superar e intervención del odio izquierdo en enero del 2003.

Informe Histopatológico del odio intervenido , apreciando quiste epidérmico de inclusión colesteatoma con numerosa calcificaciones benignas (folio 18)

5.- Consta en el folio 60 a 64, historia de la paciente en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital La Fe de fecha 15.5.97 ( folio 160), en el que en el punto 4, se hace constar , Valoración posible actuación quirúrgica oído Derecho.

Las pruebas practicadas en autos resultan:

1.- Informe médico de la codemandada, ratificado y sometido a preguntas de las partes de especialista en otorrinolaringólogo que concluye que el diagnostico del médico de la Fe y de la Dr. Virtudes fue el mismo. Otitis media adhesiva, que en la sanidad pública se utilizaron los medios diagnósticos a su disposición para diagnosticar posibles complicaciones de la enfermedad TAC y exploración quirúrgica del odio bajo, que el diagnostico de Hipoacusia mixta bilateral es funcional del odio y no de entidad patológica, que la timpanplastia abierta es el tratamiento del colesteatoma y no de la otitis media adhesiva , y que los protocolos no aconsejan esta intervención para la otitis adhesiva.

En el acto de ratificación y aclaraciones el perito manifestó que si el tamaño del colesteatoma era de 0,3 o 0,5 cm, diez fragmentos con calcificaciones y alguno de ellos era colesteatoma, es indicativo de que era de reciente aparición o de poca actividad, considera que el tratamiento que existe es preventivo y quirúrgico que la timpanoplastia no esta vetada, pero está desaconsejada por los malos resultados y existe el riesgo de perdida completa de la audición y que a según su criterio solo procede la intervención quirúrgica, si existe diagnostico previo de colesteatoma y no por ser un paciente de larga evolución siendo en todo caso una decisión quirúrgica de riesgo ,

2.- Testifical de la Doctora Virtudes, en la que manifiesta que le diagnosticó en octubre del 2000 a la paciente, otitis media crónica adhesiva en oído Derecho y otitis media crónica, con bolsa de retracción en oído izquierdo, que le propuso timpanoplastia para limpieza y ventilación del OD y control del OI, se opera el 30.11.00 y el resultado es optimo, que pudo constatar la presencia de colestetaoma en el acto quirúrgico, considera que el tratamiento correcto par la paciente era la limpieza, pero sin asegurar el dejar de supurar , admitiendo que hay bibliografía controvertida sobre el tratamiento, por no tener siempre los beneficios esperados y tener sus riesgos como toda cirugía .

TERCERO.- Formulada la reclamación por responsabilidad patrimonial el día 25.9.03 , la recurrente había siendo intervenida del oído Derecho en fecha 30.11.00 practicando timpanoplastia apreciando colesteatoma en caja timpánica en la ventana oval y englobando el estribo realizándose, reconstrucción del yunque y fascio del temporal y el 11.1.03 del oído izquierdo, sin que consten detalles sobre esta intervención hay que convenir como lo ha hecho la Administración que resultando la reclamación de responsabilidad patrimonial acerca de los daños y perjuicio sufridos por la recurrente, por la consideración de infracción de la lex artis respecto al tratamiento seguido por los dos oídos en la sanidad pública, no puede apreciarse la prescripción.

CUARTO.- Siendo uniforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo tenor la exigibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración es consecuencia de la concurrencia inexcusable de tres requisitos, a saber: a) la efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, que no tengan la obligación de soportarlo, b) que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto; y c) que el daño no se haya producido por fuerza mayor , resultando desde luego requisito sine qua non la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso , sin interferencias extrañas que pudiesen anular o descartar aquel.

Y tratándose de una eventual responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas, una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (S.S.T.S. de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990, 13 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993 , 31 de julio y 15 de octubre de 1996, y 24 y 28 de junio de 1997, entre otras), ha señalado que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo, que normalmente nadie puede asegurar, o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis ad hoc" y a las circunstancias del caso , entendiéndose por "lex artis ad hoc" aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida (SST.S.. de 11 de marzo de : 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes , según el Estado actual de la ciencia. Señala la S.TS. num. 11/2005, de 17/enero (Sala 1ª) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la "lex artis ad hoc", o sea, la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión.

Ya en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 3ª, de 19/Octubre/04, destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual , en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues , solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

QUINTO.- Los hechos expuestos no permiten apreciar ni error diagnostico, ni de tratamiento, ni tampoco perdida de oportunidad de alternativas de tratamiento, como la intervención quirúrgica, por no serle ofrecida a la paciente esta posibilidad, quedando acreditado que la recurrente dejó voluntariamente de acudir al servicio donde era atendida en La Fe en el que se le practicó TAC en 1998 ( folio 47) confirmando diagnostico de Otitis médico crónica adhesiva y descartando patología colesteotomatosa, exploración quirúrgica con anestesia local del oído Derecho en el 99 , apreciando esclerosis timpánica en forma de cul de sac, sobre promontorio en toda la caja timpánica, no existiendo colesteatoma,, siendo el juicio diagnostico otitis media crónica adhesiva oído Derecho.

Este mismo diagnostico fue el que obtuvo en la sanidad privada sin que el hecho de que se le ofreciera una intervención quirúrgica y está al menos la del odio derecho , haya sido satisfactoria - sin que consten datos acerca de la intervención en el oído izquierdo- pueda interpretarse como un error de diagnostico en la sanidad pública, ya que el diagnostico fue el mismo, Otitis médico crónica,

En cuanto al colesteatoma, consta en la pericial practicada que era de reciente aparición o de poca actividad, y el Dictamen pericial considera que el tratamiento que existe es preventivo y quirúrgico que la timpanoplastia no esta vetada, pero está desaconsejada por los malos resultados y existe el riesgo de perdida completa de la audición y que según su criterio solo procede la intervención quirúrgica, si existe diagnostico previo de colesteatoma y no por ser un paciente de larga evolución , siendo en todo caso una decisión quirúrgica de riesgo, sin que en el presente caso, existiera este diagnostico previo antes de la intervención llevada a cabo en la sanidad privada.

Así las cosas no puede considerarse la existencia de infracción de la "lex artis" en la atención, diagnostico y tratamiento recibido por la recurrente , puesto que el diagnostico emitido era correcto, a la actora se le practicaron pruebas e intervención quirúrgica, sin apreciar colesteatoma.

La actora abandonó voluntariamente la atención médica en el Hospital LA Fe y fue intervenida en la sanidad privada, de una intervención de riesgo, sin que se le hubiera diagnosticado de colesteotoma reconociendo la propia doctora que llevo a cabo la intervención en la sanidad privada que " pudo constatar la presencia de colestetaoma en el acto quirúrgico, considera que el tratamiento correcto par la paciente era la limpieza, pero sin asegurar el dejar de supurar, admitiendo que hay bibliografía controvertida sobre el tratamiento , por no tener siempre los beneficios esperados y tener sus riesgos como toda cirugía".

Tampoco puede afirmarse como pretende el escrito de conclusiones, que de no haber acudido a la privada, las dolencias de la recurrente se hubieran agravado, por cuanto resulta una afirmación carente de rigor, ya que bien pudo ocurrir que en la sanidad pública se valorara intervención quirúrgica en algún momento del tratamiento, por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital La Fe ya que en nota de fecha 15.5.97 ( (folio 160), en el que en el punto 4, hizo constar, (Valoración posible actuación quirúrgica oído Derecho.)

Recapitulando la Sala concluye de la prueba practicada la inexistencia de infracción de la " lex artis ad hoc" en el caso que nos ocupa por parte de los servicios sanitarios dependientes de la Administración demandada , que establecieron un diagnostico y tratamiento correctos , no optaron por la intervención quirúrgica, durante el tiempo en que la recurrente acudió a los servicios de la Fe, por ser esta una operación de riego y no estar recomendada para la patología de la recurrente.

QUINTO:- Procede en consecuencia desestimar el recurso sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Delia contra la resolución de fecha 5.12.07 del Conseller de Sanidad, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 25.9.03.

Sin pronunciamiento en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso conforme dispone articulo 86 de la LJCA

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretario de la misma, certifico. Valencia, a