Sentencia Administrativo Nº 539/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 608/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00539/2015
-
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 539
PRESIDENTE
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DON JESUS LUIS RAMIREZ DIAZ/
En Cáceres a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 608 de 2014, promovido por la Procuradora Sra. Sánchez
Rodilla Sánchez, en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FRESNEDOSO DE IBOR
(CACERES), siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representado por el Letrado de su
Gabinete Jurídico; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta
de Extremadura, de 2 de mayo de 2014, recaído en expediente 153-4-13-71 sobre reintegro total de la ayuda
concedida a esa Entidad.
C U A N T I A: 168.102,72 #.

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contra la Resolución de fecha 2 de mayo de 2014 de la Dirección general de promoción Cultura de la Consejería de educación y Cultura del Gobierno de Extremadura por la que se acuerda el reintegro de la subvención concedida a la actora por importe de 168.102,72 euros incluídos los intereses. Entiende la actora que tal Resolución no es ajustada a Derecho por cuanto ha cumplido con sus compromisos.



SEGUNDO .- La Administración demandada aduce la inadmisibilidad del recurso por cuanto la actora fijó en su escrito de interposición como acto recurrido, la resolución que acordó el reintegro, de fecha 2 de mayo de 2014, y se interpone con fecha 12 de septiembre de 2014, claramente extemporánea. Argumenta que nunca la actora recurrió la desestimación presunta o expresa de su requerimiento previo. Se añade en la contestación a la demanda que dado que se dictó resolución expresa al requerimiento, notificada con posterioridad a la interposición del recurso y no se amplió el mismo a tal Resolución, el recurso carece de objeto.

También la demandada consideró inadmisible el procedimiento por motivo de no estar legitimada la actora conforme a lo dispuesto en el artículo 45,2,d) de la Ley Jurisdiccional . Habiendo aportado la actora los documentos referentes al acuerdo para recurrir y el informe previo de la secretaría, procede rechazar esta causa de inadmisibilidad.

En cuanto a la segunda, esto es en cuanto a la consideración como extemporáneo el recurso por cuanto la Resolución que se recurre es la de 2 de mayo de 2014, de la Consejería de Educación y Cultura, y no la desestimatoria presunta de su requerimiento previo, deberemos considerar que el artículo 44 LRJCA ha extendido a todos los litigios entre Administraciones Públicas el trámite del requerimiento previo al recurso previsto, en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local y al ámbito de los conflictos constitucionales entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en el artículo 63 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional . En los casos del artículo 44 de la LRJCA la Ley ha establecido un mecanismo de concertación y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, conforme al clima de coordinación que es principio general de las relaciones entre todas ellas.

Ahora bien el T.S. en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2001 expresó que 'La existencia del requerimiento y, en su caso, la respuesta al mismo debe acreditarse en autos a efectos de la comprobación del plazo de impugnación del artículo 46.6 LRJCA , pero no es necesario impugnarla al mismo tiempo que la disposición, acto, inactividad o actuación material contra la que se dirija el proceso.' Así las cosas, estaremos de acuerdo en que la interposición del recurso contra la Resolución de 2 de mayo de 2014, en el que además se mencionaba la desestimación presunta del requerimiento, es una interposición correcta y en modo alguno desviada de lo suplicado que es en definitiva la misma pretensión, que se deje sin efecto el reintegro pretendido. Si añadimos que el requerimiento se hace dentro del plazo de un mes desde la notificación de la Resolución, 16 de junio, y que el recurso se interpone con fecha 12 de septiembre, no había transcurrido más de dos meses que impone el artículo 46, por lo cual estaría dentro de plazo. Y ello es así por cuanto el requerimiento se efectuó con arreglo a las instrucciones dadas en el acto de la notificación, antes de finalizar el plazo para la interposición del recurso contencioso por lo cual suspendió el plazo. Y el hecho de que no se haya ampliado a la Resolución expresa es algo intrascendente, bastando al efecto con aplicar por analogía la doctrina que hemos expresado en otras sentencias: 'En el caso de resolución expresa tardía, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que es carga del recurrente llevar a cabo la ampliación, significando, sin embargo, que ésta sólo es necesaria cuando el acuerdo dictado expresamente modifique el presumido por silencio y no siendo obstáculo cuando, pese a la omisión formal del ejercicio de la facultad de ampliación, la resolución expresa posterior haya sido, de facto, realmente impugnada y controvertida en el proceso (por todas S. TS 21-9-2005 Rec. 5487/2002 y S. TS 16-2-2009 Rec. 1887/2007 ).

En la sentencia del TS 16-2-2009 , , se señala: '

SEGUNDO.- .- El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso- administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .

Salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la jurisdicción .

Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para «solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías»), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso.

Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido. La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias.

Existe en este sentido un importante acervo jurisprudencial del que son exponentes las sentencias de 7 de mayo de 1990 (apelación 268/88 , FJ 2 º), 30 de septiembre de 1991 (apelación 6559/92 , FJ 2 º), 27 de febrero de 1997 (apelación 10636/1991 , FJ 1 º), 24 de febrero de 1998 (apelación 2699/92, FJ 1 º) y 5 de diciembre de 2002 (casación 6498/98 , FJ 1º). En la sentencia 98/1988 (FJ 5º), el Tribunal Constitucional , al resolver un recurso de amparo, ha hecho propia la tesis del Tribunal Supremo, quien la ha conservado bajo la vigencia de la Ley 29/1998, teniendo su artículo 46 a la vista ( sentencia de 31 de mayo de 2006 (casación 1643/03 , FJ 2º)).

Por lo expuesto estimamos que la actuación procedimental y procesal de la Entidad local actora ha sido diligente, y no debida a la pasividad, el desinterés, el error técnico o la impericia, y se encuentra amparada en el principio de confianza legítima, al seguir los trámites de impugnación ofrecidos en la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- Entrando en el fondo, la actora no discute que haya realizado las obras que se le imputan como no ejecutadas, sino que considera que el acto recurrido es nulo de pleno derecho por cuanto el convenio fijaba una finalidad imposible, y además anulable por cuanto se infringe lo dispuesto en el artículo 98,1 en relación con el 63,1 de la Ley 30/1992 . Entiende que la finalidad del convenio no era dar lugar a un edificio que pudiera ser destinado a uso público, o bien la finalidad del mismo era imposible. Sin embargo la realidad de los hechos denota la inexistencia de una imposibilidad original y material. Y es que en definitiva lo que ocurre es que la actora no ha realizado las obras que se comprometió haciéndolo de modo incompleto ya que los solados, alicatados, cerrajería carpintería de madera, fontanería sanitarios, electricidad, protección contra incendios, vidrios y pinturas, no se han realizado y estaban contemplados en el proyecto aprobado por 180.000 euros. Sin duda de haberse llevado a cabo el edificio ya no estaría en bruto. Es decir que no se ha cumplido con lo comprometido. El control financiero se llevó a cabo y se entendió que la no ejecución de tales obras impide que el bien pueda destinarse al uso público, pero en cualquier caso, la idea básica es que las obras comprometidas no se han realizado.

Los beneficiarios de las subvenciones deberán cumplir con las obligaciones que con carácter básico se establecen en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como las obligaciones establecidas en el Decreto 77/1990, de 16 de octubre, por el que se establece el Régimen General de Concesión de Subvenciones, y en particular, con las condiciones establecidas en el presente Decreto, Orden de convocatoria y en la Resolución individual de concesión de la subvención. Y conforme al artículo 16 , sin perjuicio de otras responsabilidades a que hubiera lugar, procederá la pérdida del derecho a la percepción de la subvención o, cuando corresponda, el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, cuando concurran algunas de las causas previstas en el art. 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones previstas en este Decreto, en las Órdenes de convocatoria o en las Resoluciones individuales de concesión de las subvenciones.

Hemos repetido en numerosas ocasiones que la subvención se caracteriza tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada del T.S. que no merece cita, la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste.

Y en el caso que nos ocupa, ha quedado evidenciado que el actor no realizó las inversiones u obras comprometidas. Le constaban las partidas presupuestarias y esas partidas que fueron incluídas a su instancia después del rechazo del proyecto anterior, finalmente no han sido ejecutadas. Ello consta al folio 313 del expediente.

Por otra parte y en cuanto a la anulabilidad pretendida por entender la actora que aún habiendo llevado a cabo todas las actuaciones recogidas en el Convenio no se hubiere podido dar uso público al bien, carece de trascendencia ya que es lo cierto que no se llevaron a efecto y se ordena el reintegro básicamente por tal causa, amén de que es patente que de haberse realizado el destino del bien hubiere sido notoriamente diferente. Por ese motivo no es necesario resolver expresamente por esa causa en base al artículo 89,1 de la Ley 30/1992 . La motivación recaerá sobre lo discutido pero siempre y cuando tenga relevancia para poder resolver y tal cuestión carece de la misma por los motivos expuestos.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso por considerar que la Resolución recurrida es ajustada a Derecho.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , procede imponer a la actora el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra. Sánchez Rodilla en nombre y representación del Ayuntamiento de Fresnedoso de Ibor contra la Resoluciónn referida en el primer fundamen to, debemos declarar y declaramos que la misma es ajustada a Derecho y en su virtud la confirmamos.

Se condena al actor al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la LJCA . El recurso deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.