Sentencia Administrativo Nº 539/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1594/2012 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0012062

Procedimiento Ordinario 1594/2012

Demandante:D./Dña. Lidia

PROCURADOR D./Dña. MARIA SONSOLES DIAZ-VARELA ARRESE

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 539

RECURSO NÚM.: 1594-2012

PROCURADOR Dña. Sonsoles Díaz-Varela Arrese

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 16 de abril de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1594/2012 interpuesto por la entidad Dña. Lidia representada por el Procurador Sra. Díaz-Varela Arrese contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición formulado frente a la liquidación provisional practicada por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de Madrid de la AEAT, en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes (sin establecimiento permanente), devengo 31 de diciembre de 2006.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimando necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo el día 14 de abril de 2015, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2012 reclamación nº NUM000 , interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición formulado frente a la liquidación provisional practicada por la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de Madrid de la AEAT, en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes (sin establecimiento permanente), devengo 31 de diciembre de 2006.

La mencionada resolución confirma la resolución impugnada y entiende que si bien obra en el expediente certificación expedida el 9 de febrero de 2009 por la Administración fiscal de Emiratos Árabes Unidos, en la que consta que la reclamante tuvo residencia fiscal desde el 13 de agosto de 2006, a los efectos de disfrutar de los beneficios del convenio, dicho convenio, suscrito entre ambos países de 5 de marzo de 2006 no entro en vigor hasta el 2 de abril de 2007 y hasta ese día los EAU tenían la consideración de paraíso fiscal, según el RD 1080/1991, de 5 de marzo, de modo que, de conformidad con el artículo 9.3 de la LIRPF , no perderá la condición de contribuyente por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente de paraíso fiscal y se aplica en el periodo impositivo del cambio de residencia y en los cuatro siguientes. Por tanto estima que nos hallamos ante una cuestión de derecho, y no de hecho, donde haya de estarse al resultado de la prueba que acredite la residencia fiscal de la hoy recurrente.

La parte actora interesa se anule la resolución del TEAR objeto de impugnación, se ordene la devolución a su favor de 7.524,12 euros, más los intereses de demora, alegando en su fundamento que fue trasladada por el Grupo Internacional para el que trabaja a desarrollar su trabajo desde el año 2005 a los Emiratos Árabes Unidos (país en el que continúa residiendo), habiendo permanecido en dicho país durante el ejercicio 2006 y habiendo por tanto residido en el mismo durante más de 183 días en 2006 y, por tanto, menos de 183 días en España. Por tanto entiende que resulta acreditado que siendo los rendimientos del trabajo percibidos por la actora, de su empleador por el trabajo prestado íntegramente en Emiratos Árabes Unidos su principal fuente de renta en 2006, su centro de intereses económicos radicó en dicho país y no en España no cumpliendo para el ejercicio 2006 ninguno de los criterios previstos en la normativa del IRPF para que pudiera tener la condición de residente fiscal en España para tal ejercicio.

Añade que, pese a haberse acreditado que no era de aplicación la residencia en España en 2006 tanto por no haber residido más de 183 dias como quedó acreditado al probar que permaneció todo el año en Emiratos Árabes Unidos, ni como por no tener su centro de intereses económicos en España, a requerimiento de Hacienda se aportó un certificado de residencia fiscal en Emiratos Árabes Unidos para el ejercicio 2006 al que la Agencia Tributaria y el propio Tribunal Económico Administrativo Regional parece que no dan validez por tener la consideración los Emiratos Árabes Unidos de paraíso fiscal, cuando al no tener la recurrente la nacionalidad española, no le afecta la cuarentena fiscal del artículo 9.3 de la Ley del IRPF .

Por tanto, la recurrente considera que habiendo sido trasladada desde 2005 para prestar trabajo para otra entidad del Grupo en Emiratos Árabes, país residió durante el ejercicio 2006 y que era retribuida por una empresa del Grupo desde España por lo que queda sometida a retención en dicho país y tiene derecho a la devolución de dicha retención ya que, al ser no residente fiscal en España en 2006 y ser residente fiscal en Emiratos Árabes Unidos, los rendimientos percibidos por trabajo desarrollado físicamente fuera de España no quedan sujetos a tributación en ese país por aplicación de los artículos 12 y 13.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR), en virtud de lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el Patrimonio, suscrito en Abu Dhabi el 5 de marzo de 2006.

El Abogado del Estado, por su parte, interesando la confirmación de la resolución del TEAR, hace suyos los argumentos que en la misma se expresan, añadiendo que la recurrente no ha solicitado la expedición del documento acreditativo de cambio de impuesto ni acreditó su nueva residencia en su momento, por lo que entiende que la que no procede la devolución interesada.

SEGUNDO.- Constituyen antecedentes fácticos necesarios para la resolución del presente recurso, los siguientes:

1)-Que la reclamante presentó ante la Oficina gestora mencionada autoliquidación, modelo 210, por el Impuesto y ejercicio reseñados por considerar que durante el año 2006 no fue residente en el territorio de aplicación del Impuesto sino en Emiratos Árabes Unidos. Presentó también escrito en el que alegaba ser residente en Emiratos Árabes Unidos y certificado de residencia fiscal en dicho país emitido por la autoridad fiscal del mismo. Previa propuesta de liquidación y trámite de audiencia la Oficina gestora notifica la liquidación provisional de referencia, indicándose en el apartado 'motivación' lo siguiente: 'Se han desestimado las alegaciones presentadas puesto que no ha acreditado la no residencia fiscal en España durante el ejercicio 2006, aportando el oportuno certificado de residencia fiscal en el país de residencia durante el citado ejercicio, único documento de prueba válido tal y como de forma reiterada ha establecido la Dirección General de Tributos. Asimismo la normativa art. 32 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo Texto Refundido de la Ley del IRNR y art. 17.6 del Reglamento R.D. 1776/2004 de 30 de julio establece:... 'lo anterior no exonerará al contribuyente de acreditar su nueva residencia fiscal ante la Administración Tributaria'.

2)-Frente a dicha liquidación se promovió recurso de reposición que fue desestimado mediante resolución de fecha 02/03/2009 con la siguiente motivación: 'El certificado de residencia Fiscal aportado no tiene validez para el ejercicio 2006, puesto que se expide a efectos del Convenio firmado entre España y los Emiratos Árabes Unidos que entró en vigor el 2 de abril de 2007. En el ejercicio 2006 dicho país seguía teniendo la consideración de paraíso fiscal según R.D. 1080/1991, de 5 de marzo, modificado por R.D. 116/2012 de 31 de Enero'.

TERCERO.-Según se desprende de los documentos aportados:

1º La recurrente posee nacionalidad francesa, trabajaba para la empresa multinacional Diamondcluster International, S.L. CIF B- 59433557, después Mercer Specialty Consulting, S.L.,

2º Fue trasladada a los Emiratos Árabes Unidos a partir de 1/01/2005, a instancia del empleador español que continuaba remunerando su trabajo, para prestar sus servicios en la entidad del mismo grupo denominada Diamondcluster International, FZ LLC, después Mercer Consulting FZ LLC, continuando en la misma situación en 2006.

CUARTO.-La controversia que se suscita en el presente recurso se circunscribe únicamente determinar si la actora tuvo su residencia fiscal en el territorio de aplicación del impuesto o en EAU durante el ejercicio sometido a comprobación.

Pues bien, esta Sección se ha pronunciado en Sentencia de 5 de marzo de 2015, recurso número 1870/2012 -Ponente la Sra. de la Peña Elías-, en un supuesto idéntico al analizado, que tiene por objeto la impugnación por un nacional holandés de la resolución de 27/06/2012, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número NUM001 , formulada contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición que dedujo contra la liquidación provisional en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes sin establecimiento permanente, devengo 31/12/2006, en los siguientes términos:

'Según la resolución recurrida solo se plantea una cuestión de derecho: al recurrente le es aplicable el artículo 9.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004 , ya que en 2006 los Emiratos Árabes Unidos, tenían la condición reglamentaria de paraíso fiscal y en los casos de cambio de residencia fiscal a un país o territorio calificado reglamentariamente de paraíso fiscal se conserva la condición de contribuyente por el IRPF en el periodo impositivo del cambio y en los cuatro siguientes.

Ello implica, en primer término, que el acuerdo impugnado admite que el recurrente tenía su residencia fiscal en 2006 en Emiratos Árabes Unidos.

Por otra parte no se discute que en 2006, antes de la vigencia que tuvo lugar el 2/04/2007 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre el reino de España y los Emiratos Árabes Unidos, este segundo país tenía la condición de paraíso fiscal, de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio , en su modificación por el Real Decreto 116/2003 de 31 de enero.

Pero el artículo 9.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aplicable en el ejercicio 2006, en el que se basa el acuerdo recurrido dispone literalmente: 3. No perderán la condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro períodos impositivos siguientes.

Y el problema surge porque el precepto transcrito no solo exige, como estima el TEAR, que se trate de un contribuyente por IRPF que acredite su nueva residencia fiscal en un país o territorio reglamentariamente calificado de paraíso fiscal, circunstancias que si cumplía el recurrente en 2006, sino que requiere también que se trate de personas físicas de nacionalidad española y esta es una condición que el recurrente no cumple, puesto que se trata de un extranjero de nacionalidad holandesa con permiso de residencia, lo que impide su aplicación.

Es que además la Administración incurre en contradicción porque si estimaba que el recurrente era contribuyente por IRPF debió practicar la correspondiente liquidación provisional para que tributaran en España los rendimientos percibidos en 2006, no limitarse a denegar la devolución de las retenciones practicadas.

El Abogado del Estado en defensa de la Administración sostiene que, de acuerdo con el artículo 8, en relación con los apartados 1,2 y 3 del artículo 9, ambos del citado Real Decreto Legislativo 3/2004 , el recurrente debió quedar sujeto al IRPF, siendo de aplicación la norma antielusión que el segundo artículo contiene pero no tiene razón.

Según el mencionado artículo 8 son contribuyentes por este impuesto: a)Las personas físicas que tengan su residencia habitual en territorio español. b)Las personas físicas que tuviesen su residencia habitual en el extranjero por alguna de las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 del artículo siguiente.

El recurrente en 2006 no tiene su residencia habitual en territorio español, para lo que es menester, conforme al apartado a) del número 2 del artículo 9, que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios de los calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural. Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas

Conforme al artículo 9.2. b) se exige que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquély el recurrente no tiene en España el núcleo principal de sus actividades o intereses económicos ni hay constancia alguna de que su cónyuge e hijos menores residan habitualmente en España.

Tampoco concurren en el recurrente las circunstancias para que, de acuerdo con el número 2.1º del artículo 9, pueda ser considerado contribuyente ni las excepciones que contiene el apartado 2º, pues se requiere que se trate de personas de nacionalidad española, su cónyuge no separado legalmente e hijos menores de edad que tuviesen su residencia habitual en el extranjero, por su condición de: a)Miembros de misiones diplomáticas españolas, comprendiendo tanto al jefe de la misión como a los miembros del personal diplomático, administrativo, técnico o de servicios de la misión. b)Miembros de las oficinas consulares españolas, comprendiendo tanto al jefe de éstas como al funcionario o personal de servicios a ellas adscritos, con excepción de los vicecónsules honorarios o agentes consulares honorarios y del personal dependiente de ellos. c)Titulares de cargo o empleo oficial del Estado español como miembros de las delegaciones y representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales o que formen parte de delegaciones o misiones de observadores en el extranjero. d)Funcionarios en activo que ejerzan en el extranjero cargo o empleo oficial que no tenga carácter diplomático o consular.

Y el apartado 3 del artículo 9 no resulta aplicable al recurrente por las razones ya expuestas.'

En consecuencia con lo expuesto, procede, en aplicación del principio de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantener el criterio expresado por esta Sección en dicha Sentencia, y concluir estimando el recurso que nos ocupa, revocando la resolución impugnada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , han de imponerse las costas procesales a la Administración demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo número 1594/2012 interpuesto por la entidad Dña. Lidia representada por el Procurador Sra. Díaz-Varela Arrese contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2012 reclamación nº NUM000 , la cual confirmamos por hallarse ajustada a Derecho; imponiendo a la Administración demandada el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.