Sentencia Administrativo Nº 539/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 294/2010 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00539/2015

RECURSO nº 294/2010

SENTENCIA nº 539/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

Han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 539/2015

Murcia, a doce de junio de dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 294/2010, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a autorización para construcción de nave agrícola en suelo no urbanizable.

Parte demandante : 'Mardyfin, S.L.', representada por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y dirigida por el Letrado D. Javier Meseguer Barrionuevo.

Parte demandada : Ayuntamiento de Cartagena, representado por la Procuradora Dña. Asunción Mercader Roca y dirigido por la Letrada Dña. Dolores Aragón García.

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Actos administrativos impugnados :

-Decreto del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena, de 16 de abril de 2009, por el que se deniega a la recurrente licencia de obras para construcción de nave agrícola en Paraje Los Puchos, 6, Puertos de Santa Bárbara en Cartagena.

-Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de 22 de abril de 2009, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 19 de enero anterior, por la que se deniega la autorización solicitada por la recurrente para construcción de nave para aperos agrícolas en el citado emplazamiento.

Pretensión deducida en la demanda : Que se dicte sentencia por la que se anulen los actos impugnados y se reconozca la situación jurídica individualizada de la recurrente consistente en tener por concedida la licencia de obra mayor solicitada, con imposición de costas a las Administraciones demandadas.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 19 de junio de 2009 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, que por auto de 11 de febrero de 2010 declaró su falta de competencia objetiva para conocer del mismo, con remisión de las actuaciones a esta Sala. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Las partes demandadas se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2015, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes son tres los actos impugnados en el presente recurso contencioso- administrativo. En primer lugar, el Decreto del Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo de Cartagena de 16 de abril de 2009, por el que se deniega a la recurrente la licencia de obras solicitada para construcción de nave agrícola en paraje Los Puchos 6, Puertos de Santa Bárbara, en Cartagena, por constar informe desfavorable de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad. Por resolución de esta Dirección General de 19 de enero de 2009 se había denegado la autorización solicitada por la mercantil para construcción de una nave para aperos agrícolas en el citado emplazamiento. Formulado recurso de alzada por la interesada fue desestimado por Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de 22 de abril siguiente. Contra estos actos se interpone también el recurso.

En la resolución de 19 de enero de 2009 se tiene en cuenta el informe emitido por el Servicio de Ordenación y Gestión de los Recursos Naturales con fecha 24 de marzo de 2008, ratificado en diciembre, recabado por ubicarse la obra dentro de los límites del Espacio Natural Protegido 'Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán', según el PORN aprobado inicialmente, y dentro de la ZEPA 'Sierra de la Muela y Cabo Tiñoso'. Se destacan en el informe los valores naturales de la zona, su fauna y flora, y se considera que el aumento no regulado de infraestructuras y del número de personas que transita dentro del espacio natural redundará en el deterioro de los valores naturales que alberga. Igualmente, se argumenta que no se justifica la construcción de una nave de aperos de las dimensiones de la solicitada para una superficie como la de la parcela en que se ubica, y se atiende asimismo a lo establecido en el artículo 88.2 del PORN.

SEGUNDO.- En la demanda se alega que tras la presentación de la solicitud de licencia se recabó el correspondiente informe de la Dirección General de Regadíos y Desarrollo Rural, que se emitió favorablemente expresando sobre la construcción proyectada que 'guarda relación el destino planteado y el tamaño de la misma con la naturaleza y extensión de la explotación, a salvo lo dispuesto en la legislación aplicable por razón de la materia y en especial el Decreto Legislativo 1/2005'. Y según consta en la autorización la nave proyectada sirve a una explotación agrícola compuesta de distintas parcelas catastrales con una extensión total aproximada de 12,95 hectáreas, de las que 9,95 están dedicadas al cultivo de almendro. Por tanto, el órgano administrativo competente para autorizar o denegar licencias urbanísticas en suelo no urbano comprobó que se cumplían los requisitos para la autorización. Sin embargo, por el Servicio de Ordenación y Gestión de los Recursos Naturales de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad se emitió informe desfavorable en marzo de 2008 por entender que no existía suficiente proporción entre las dimensiones de la nave agrícola proyectada y la superficie de la parcela, incurriendo en un error pues dicha superficie no era de 0,9432 has. -que corresponde a la parcela catastral donde se ubica-, sino de 12,95 has., superficie total de la explotación agraria a la que se encuentra vinculada la nave. Por otra parte, en el informe no se contiene una justificación técnica de la conclusión negativa a la que se llega, sin que baste para la denegación que las obras se encuentren en un espacio natural protegido. No explica de que forma puede la nave afectar a los valores medioambientales protegidos. No obstante haber formulado alegaciones la interesada y haber aportado Informe Ambiental en el procedimiento administrativo, el anterior informe técnico fue ratificado sin una sola razón o argumento que contradiga tales alegaciones ni las justificaciones técnicas contenidas en el citado Informe Ambiental. Éste, realizado por D. Nicanor , Geógrafo, y por D. Carlos Miguel , Dr. en Ciencias Biológicas, es riguroso y exhaustivo y acredita que la actuación prevista no afecta a ningún hábitat de los establecidos en la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la Conservación de los Hábitats Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. Se justifica, asimismo, que la nave se encuentra en una de las zonas mas pobres del espacio natural en lo que al tipo de hábitat se refiere, y no sólo no afecta negativamente a este espacio natural sino que le beneficia en cuanto supone un impacto positivo para el mismo, evitando efectos negativos rechazados por el propio PORN, como la desertización y la desertificación.

Añade la recurrente que la Ley 4/1992 no declara 'La Muela y Cabo Tiñoso' como espacio natural protegido, sino que ordena a la Administración iniciar un instrumento de protección específica, es decir, el PORN, en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de aquélla, plazo que ha sido incumplido. Y la designación de una zona como ZEPA no crea ningún régimen legal de protección específica, como ha declarado la Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2003 . Y en la resolución de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad no se hace la más mínima referencia a la aplicación cautelar o provisionalísima del PORN, ni se justifica que la licencia pueda significar una transformación sensible de la realidad física o biológica del área y que dicha transformación pueda impedir o dificultar gravemente los objetivos del PORN. Ese régimen provisionalísimo no es de aplicación en este caso. Invoca también la demandante el carácter reglado de las licencias de obras, quedando la Administración obligada a concederlas si la solicitud cumple con la normativa vigente, lo que concurre en el presente caso pues el Plan General de Cartagena clasifica el terreno en cuestión como suelo no urbanizable y la Norma 2.5.1.5 prevé expresamente como uso compatible las explotaciones agrarias. Además, la nave cumple con los usos definidos como preferentes en el propio PORN para la 'zona de paisaje agrario' en la que queda enclavada la parcela, ya que su destino es el mantenimiento de la actividad agrícola tradicional. Entiende por último la recurrente que el principio de seguridad jurídica impide tener como válido y eficaz con carácter indefinido un régimen cautelar o provisionalísimo de protección pues se limitan los derechos de los propietarios bajo una normativa que todavía no está en vigor al no haber sido aprobada definitivamente.

El Ayuntamiento demandado se opone al recurso y alega en primer término su inadmisibilidad por no haberse aportado el acuerdo societario del órgano estatutariamente competente para interponerlo. Alega asimismo que no está acreditada la propiedad del terreno por la recurrente, ni su vinculación a explotación agraria alguna, ni que la demandante se dedique a esta actividad. En cuanto a la denegación de la autorización para la construcción de la nave -que ha sido construida a pesar de esa denegación- se fundamenta en el informe desfavorable de la Dirección General del Medio Natural, que es preceptivo y vinculante de conformidad con el PORN, en relación con el artículo 7 de la Ley 4/1989 . Alude también la Letrada del Ayuntamiento al régimen normativo de la protección específica que otorga el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma que designó para su clasificación como zonas ZEPA, entre otras, la de Cabo Tiñoso en cumplimiento de la Directiva 79/409 de 2 de abril. Y el que la actora obtuviese informe favorable de la Dirección General de Regadíos y Desarrollo Rural en nada vincula ni exime de la obtención del informe favorable de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, pues son distintos los intereses jurídicos tutelados y el ámbito de competencia. En cuanto al fondo, la motivación del informe es en este caso suficiente y concluyente, sin que resulte desvirtuado por el informe de parte aportado por la interesada.

La Comunidad Autónoma también se opone al recurso, alegando que nos encontramos ante la legalización de una obra ya realizada pues la recurrente construyó la nave sin licencia. Hace referencia el Letrado de la Comunidad a la normativa de aplicación, señalando que siendo las Directivas Comunitarias de directa aplicación y siendo la finalidad de la Directiva 'Hábitats' la determinación, protección y preservación de las zonas que, a su amparo, se identifiquen como medioambientalmente dignas de protección, y estableciéndose en la misma la obligación de los Estados de preservar y proteger dichas zonas, por aplicación de esta normativa junto a la Ley 42/2007 y al R.D. 1997/1995, no puede alterarse la realidad física o biológica de un espacio natural incluido en la Red Natura 2000 sin la expresa autorización de la Administración competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Además, en el caso concreto la mercantil no solicitó autorización, sino que ejecutó la nave donde mejor le pareció, con conocimiento de que se encontraba en un espacio natural protegido. En cuanto al fondo, se remite el Letrado al informe técnico de 24 de marzo de 2008.

TERCERO.- En lo que se refiere a la inadmisibilidad del recurso, invocada por el Ayuntamiento demandado, esta alegación no puede tener acogida, pues la parte actora ha acreditado que D. Efrain es administrador único y socio único de la mercantil recurrente, aportándose certificación del acuerdo adoptado de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Sentado lo anterior, ha de precisarse igualmente que este tribunal no puede entrar a examinar cuestiones de titularidad de la parcela pues este hecho no se planteó en vía administrativa siendo el motivo de la denegación de la licencia el informe desfavorable del órgano competente en materia medioambiental.

CUARTO.- El artículo 65.1 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de aplicación al presente supuesto, establecía:

'Constituirán el suelo no urbanizable, con la categoría de suelo no urbanizable de protección específica, los terrenos, incluidos los de la huerta tradicional de la Región de Murcia, que deben preservarse del proceso urbanizador, por estar sujetos a algún régimen específico de protección incompatible con su transformación urbanística, de conformidad con los instrumentos de ordenación territorial, los instrumentos de ordenación de recursos naturales y la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, para la prevención de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.'

Y el artículo 76.1 de la citada ley, disponía que en esta categoría de suelo 'no podrá realizarse ningún tipo de construcción o instalación, excepto las expresamente previstas en el planeamiento específico de protección, que se podrán autorizar mediante licencia municipal, sin perjuicio de las ordenaciones sectoriales correspondientes'.

La Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, establece en su Disposición Adicional Tercera. Cuatro :

'Los espacios naturales siguientes deberán tener iniciado el trámite para la aprobación de los correspondientes planes de ordenación de los recursos naturales, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la presente Ley:

1. La Muela y Cabo Tiñoso'.

La iniciación del procedimiento para la aprobación de ese instrumento de protección específica tuvo lugar mediante resolución de 22 de septiembre de 1993, de la extinta Agencia Regional para el Medio Ambiente y la Naturaleza, por la que se acordaba el inicio del procedimiento de elaboración de determinados planes de ordenación de los recursos naturales, entre ellos, de la Sierra de la Muela y Cabo Tiñoso.

Por Orden de 15 de marzo de 2006 de la Consejería de Industria y Medio Ambiente se aprobó inicialmente el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán (BORM de 3 de abril de 2006). En su Dispongo Cuarto establece:

'De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 4/1989 de 27 de marzo , y al objeto de garantizar que durante el procedimiento de aprobación del mismo no se produzcan actuaciones que supongan la degradación y alteración ambiental y ecológica de la zona afectada, se establecen las siguientes medidas cautelares: a) No podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que imposibilite o dificulte de forma importante la consecución de los objetivos del plan de ordenación de los recursos naturales. b) El otorgamiento de autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica, requerirá el informe previo favorable de la Consejería de Industria y Medio Ambiente. Este informe, que deberá ser sustanciado en un plazo máximo de noventa días, sólo podrá ser negativo cuando en el acto pretendido concurra alguna de las circunstancias referidas en el apartado anterior'.

Como la propia parte actora reconoce, además del PORN aprobado inicialmente, Cabo Tiñoso y Sierra de la Muela es Área de Protección de la Fauna Silvestre y, en cuanto tal, tiene la consideración de Área de Sensibilidad Ecológica, y además es LIC, según Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2006, por la que se adopta, de conformidad con la Directiva 92/43/CEE del Consejo, la lista de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica mediterránea. Por último, la designación como ZEPA en cumplimiento de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979, se produce en la Resolución de 8 de mayo de 2001.

En la fecha en que la recurrente solicitó la licencia ya había sido aprobado inicialmente el PORN de Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán, que establece unas normas generales de protección y unas normas particulares de ordenación. En cuanto al régimen general urbanístico, el artículo 88 establece las condiciones para la autorización de construcciones, y expresamente se señala que 'Cualquier edificación que se pretenda construir deberá justificar adecuadamente la ineludible necesidad de su localización en el ámbito territorial del PORN'.

En el presente caso la especial protección que tienen los terrenos en los que se pretende ubicar -o mejor dicho, mantener- la nave, determina el carácter preceptivo y vinculante del informe del órgano competente en materia medioambiental. Este informe no puede ser sustituido en ningún caso por el que emita el órgano competente en materia agraria, como pretende la recurrente. Así, el informe de la Dirección General de Regadíos y Desarrollo Rural es exigible en todo caso para la autorización de una construcción en suelo rústico (Decreto 20/2005 por el que se establece la Estructura Orgánica de la Consejería de Agricultura y Agua), pero cuando el suelo tenga una especial protección por razón de sus valores naturales será preciso además un informe sobre este ámbito de competencia, que en el presente supuesto fue emitido por el Servicio de Ordenación y Gestión de los Recursos Naturales. Y, frente a lo alega la recurrente, del tenor del informe realizado por dicho Servicio se desprende su propia necesidad y exigencia, pues la construcción de la nave incide negativamente en el espacio natural protegido.

QUINTO.- Discrepa la parte actora del contenido de ese informe, señalando que incurre en error en relación con la superficie de la parcela y además no justifica la razón del supuesto deterioro de los valores naturales como consecuencia de la construcción de la nave.

En el informe en cuestión se detallan las especies de la fauna y la flora existentes en la zona, y se hace constar que la parcela se encuentra 'en un paisaje muy poco antropizado, con una densidad muy baja de construcciones'. Y se añade:

'Dado que nos encontramos dentro de un espacio natural protegido, el aumento no regulado de infraestructuras y consecuentemente, el aumento del número de personas que transitará dentro del mismo, redundará en el deterioro progresivo de los valores naturales que alberga, especialmente los valores faunísticos y paisajísticos'.

También se señala que 'En la documentación aportada no se establece la ineludible necesidad de ubicar la nave en el ámbito territorial del PORN'.

Para desvirtuar tales conclusiones aporta la recurrente un informe ambiental realizado por D. Nicanor , geógrafo y director del informe, y por D. Carlos Miguel , Dr. en Ciencias Biológicas. El citado informe no fue ratificado por sus autores a presencia judicial y de las partes, ni sometido a contradicción de éstas. Considera la recurrente que se le ha ocasionado una situación de indefensión por no proceder este tribunal a la averiguación del domicilio del Sr. Nicanor y citarle para el acto de ratificación. Hay que precisar en este sentido que la parte actora propuso como prueba la ratificación 'y en su caso, interrogatorio del testigo-perito D. Nicanor '. Admitida dicha prueba y citado el Sr. Nicanor para el día señalado en el domicilio indicado en el escrito de proposición de prueba -el mismo que figura en el informe-, la citación fue devuelta por el Servicio de Correos mediante telegrama con la indicación 'No entregado, casa cerrada, enviado aviso postal.' Por providencia de 22 de mayo de 2012 se suspendió el señalamiento acordado para el día 24 de mayo, acordando quedar a la espera de que la parte proponente facilitara nuevos datos para la citación del perito. Esta resolución fue notificada a la representación procesal de la recurrente el mismo día 22 de mayo de 2012. Ningún dato se proporcionó por dicha representación, por lo que una vez concluido el período de práctica de prueba se dictó providencia en fecha 16 de octubre de 2013 dando traslado a la parte actora para conclusiones. Ésta interpuso recurso de reposición e interesó que se citara al testigo- perito o se procediera a la averiguación de su domicilio. El recurso fue desestimado por auto de 18 de diciembre de 2013, a cuyos razonamientos hemos de remitirnos, sin dejar de señalar que tuvo la parte casi un año y medio de tiempo para facilitar algún dato del perito (autor de su informe) o, al menos, para solicitar de esta Sala una nueva citación. La inactividad de la parte fue absoluta hasta la notificación del trámite de conclusiones, y al no haberse practicado la prueba por causa únicamente imputable a ella ninguna indefensión puede apreciarse.

No obstante, examinado el citado informe se observa que en modo alguno se justifica la necesidad de construcción de la nave. No consta que la demandante desarrolle una actividad agrícola -desde luego no constituye su objeto social-, ni por tanto que pueda verse perjudicada por la no construcción de la nave de aperos.

Por otra parte, la superficie de la parcela la indicó la propia interesada en la solicitud (8.222 m2), por lo que si existe un error en este sentido es imputable a ella. Es de destacar que en la Memoria Agronómica que se acompañó con la solicitud formulada ante la Dirección General de Regadíos y Desarrollo Rural se hizo constar la superficie total de varias parcelas, situadas en polígonos distintos, siendo la suma total del terreno de almendros de secano de 6,69 has. a las que se añadieron las correspondientes a labor secano y pastos, con un total de 8,32 has. Ante un primer informe desfavorable de dicha Dirección General se adicionaron otras parcelas, obteniendo una superficie total de 12,95 has., y se disminuyó la superficie de la nave a 300 m2, logrando con así un informe favorable en el único sentido de que la construcción guardaba relación con el destino planteado y el tamaño de la misma con la naturaleza y extensión de la explotación. Sin embargo, en el informe aportado al expediente, y que se acompaña con la demanda, se señala como superficie de la parcela 9.890 m2. Y en las alternativas examinadas no se incluyen todas las parcelas reseñadas por la interesada en su solicitud ante la citada Dirección General, sino únicamente otras dos parcelas distintas de aquélla en que se ejecutó la nave, estando ubicadas las tres en el espacio natural protegido, en Puertos de Santa Bárbara. Sin embargo, en la Memoria presentada antes referida se incluyeron otras muchas parcelas, algunas de ellas fuera del ámbito de protección del PORN de la Sierra de la Muela, Cabo Tiñoso y Roldán. Por tanto, y como alega la Letrada de la Comunidad Autónoma y no ha sido desvirtuado por la recurrente, podía haber solicitado la autorización para construir la nave en alguna de tales parcelas. Puesto que no hubo solicitud previa ya que la actora ejecutó la nave sin licencia, lo que determinó la incoación del correspondiente procedimiento sancionador, no cabría hablar de autorización sino de legalización, si bien en dicho procedimiento ya recayó resolución en fecha 20 de mayo de 2009 declarando la imposibilidad de legalización de la nave.

Por otra parte, en ninguno de los informes se recogen cifras y datos concretos sobre los rendimientos de la supuesta actividad agraria de la recurrente, ni en su caso, sobre la incidencia que en dicho rendimiento pueda tener la existencia de la nave de aperos. Tampoco se ha acreditado que la ubicación de la nave quede justificada en su concreto emplazamiento, pues no basta para ello con su escasa distancia con vías de comunicación o núcleos de población. Por último, en modo alguno resulta ineludible su emplazamiento en el espacio natural protegido.

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin que haya lugar a una expresa imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Mardyfin, S.L.' contra los siguientes actos:

-Decreto del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Cartagena, de 16 de abril de 2009.

-Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de 22 de abril de 2009, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra resolución de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de 19 de enero anterior.

Por ser dichos actos conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.